一、商标侵权标准的理论探讨
一般认为，混淆可能是判断商标侵权的标准，只有被告使用商标的行为导致消费者存在混淆的可能才可能构成侵权行为。然而，有学者认为，应以“显著性受到损害之虞”作为判断商标侵权的标准。 二、商标性使用是否构成商标侵权行为的前提
关于商标性使用是否为构成商标侵权的前提，各方存在不同看法。《印度商标法》第二十九条规定，既非注册所有人许可也无许可使用资格之人在贸易过程中将与商标相同或欺骗性近似的标志用于商标注册的商品和服务，且其方式使对该标志的使用易被认作商标使用时，为侵犯注册商标。美国等国家的商标法也有类似的规定，行为人承担商标侵权责任，必须同时具备两个要件：一个是被告必须将涉案标志用于销售的商品或者服务上；另一个是被告的行为必须是商业性的。
从中国商标法的实践来看，一般也要求被告的行为构成商标性使用。《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权，其必须证明他人的行为属于商标性使用行为，即他人对于商标权人的商标标识的使用“应能够起到区分商品或服务来源的作用”，只有符合该前提条件的行为，才有可能侵害商标权人的注册商标权；相反，如果他人对商业标识的使用行为不会起到区分商品或服务来源的作用，即便他人确实将商标文字或图案使用于相同或类似商品或服务上，亦不属于商标禁用权控制的范围。
有法院认为，被控侵权行为必须是商标法意义上的使用行为，否则不构成商标侵权，而可能是正当使用商标标识的行为。北京市法院根据司法实践界定了构成商标使用的三个要件：一是商标必须在商业活动中使用；二是使用是为了表明商品的来源；三是通过使用能够使相关公众区分同种商品的不同提供者。
在某案件中，北京知识产权法院认为，鉴于商标法规制的侵权行为系商标性使用行为，在被上诉人新浪公司的使用行为不属于商标性使用的情况下，对于第三个焦点问题是否构成商标侵权则无进一步探讨的必要。最高人民法院在某案件中指出，亚环公司受储伯公司委托生产，在挂锁上使用“PRETUL”相关标识。该批挂锁全部出口至墨西哥，并不在中国市场上销售。该标识不会在中国境内发挥商标的识别功能，不具有使我国相关公众将贴附该标识的商品与莱斯公司（第3071808号PRETUL及椭圆形商标在国内的权利人）生产的商品的来源产生混淆和误认的可能。商标作为区分商品或服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，使用“PRETUL”相关标识的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标识，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，不具有商标的属性，该公司在产品上贴附标识的行为不能被认定为商标意义上的使用行为，因而不构成侵权行为。
在（2016）浙民再121号判决书中，浙江省高级人民法院认为，在国际贸易中，接受国外委托方委托进行贴牌加工的国内受托方应当对该委托方是否在境外享有商标权以及该商标的具体形态进行审查，未尽到合理注意义务加工侵害国内商标权人权利的商品，应当承担相应的侵权责任。虽然容大公司主张被诉侵权产品全部销往墨西哥，与标有权利商标的商品之间没有混淆的空间机会，故不构成商标侵权，但结合于逊刚宣传使用其注册商标的实际情况，于逊刚的注册商标早已及于国外市场，为相关公众所知悉。即使被诉侵权产品系进入该境外市场，但于逊刚注册商标核准使用的商品也销往同境外市场，故足以使相关公众产生混淆误认，客观上势必导致国内商标权人利益之实质损害。综上审查分析，容大公司在类似商品上使用与涉案权利商标相同或相近似的商标标识，属于商标法意义上的使用行为，构成商标侵权。上述两个案例中，法院都认可商标侵权以被告的行为构成商标性使用为前提，但在判断商标性使用上存在不同的做法。你认为哪一种做法更合理？
典型的商标侵权行为以混淆可能为判断要素，因而，如果不是将标识作为商标意义上的使用，消费者一般也不会产生混淆。一般而言，商标侵权行为都是对标识的商标性使用。在极个别情况下，一些非商标意义上使用标识的行为也可能构成商标侵权。 三、现行《商标法》所确立的标准
《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”
这里讨论的是典型的商标侵权行为。按照上述《商标法》的规定，中国采取了两种侵权判定的标准：一种是“商标相同+商品相同”标准；另一种是“商标相同+商品类似”或“商品相同+商标近似”或“商品类似+商标近似+混淆可能”标准。
1、“商标相同+商品相同”标准
按照上述《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成商标侵权。此时，不需要考虑混淆的存在。这与TRIPs的规定并不一致。TRIPs第十六条第一款规定，注册商标的所有人应有专有权阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。依据上述规定，如果被告能提供证据证明不存在所谓的混淆，在相同的商品上使用相同的商标也不构成侵权。
有人认为，在此种情况下，如果再要求混淆可能性，就可能舍本逐末，使注册商标的法律功能压根儿就不能发挥，或者使注册商标功能根本就不能正常延展，这与商标法和商标权的核心价值和基本功能是背道而驰的。是否存在在相同商品上使用相同商标不会导致混淆的情况？如果有，在不认定侵权情况下是否可能损害商标的价值和功能呢？
2、“商标相同+商品近似”或“商品相同+商标相似”或“商品类似+商标近似+混淆可能”标准
虽然《商标法》（2001）并没有规定商标侵权行为需要产生消费者混淆可能，然而，司法实践中在商标侵权判断时基本都纳入了混淆可能的要素。比如《商标法实施条例》（2014）第七十六条（修订前为第五十条）规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的
（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
该司法解释第二条规定：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”
此外，上述司法解释还规定在商标近似、商品类似判断中需要考虑混淆的可能。另外，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》等都明确以混淆可能作为确权、授权以及侵权判断的标准。
从《商标法》修订之前的实践来看，除部分法条规定了混淆的可能性要件外，绝大部分法院采取将混淆可能内化进商标近似以及商品类似的判断方法。现行《商标法》明确将混淆可能性作为独立的侵权判断要素，这既是借鉴其他国家的立法经验，也符合商标法的原理。但值得探讨的问题是，在判断近似性时是否还需要考虑混淆的可能因素。