我国目前对立体商标和颜色组合商标显著特征的评判标准,以客观上是否属于通用或常用的颜色或形状为评判标准,完全撇开消费者对这些标识的感受,单纯就标识而评论,就显得整个评论显著特征的立足基础不那么准确。笔者建议,应当采用欧盟的观点,以消费者为视角来考虑立体商标和颜色组合商标是否具有了显著特征。
另外,我国对颜色组合商标显著特征的审査,没有考虑这些颜色组合是否会对竞争产生消极影响,没有从竞争者的角度分析颜色商标法律上的显著性。美国法院和学者将对竞争具有影响的特征称为功能性,我国《商标法》第12条规定的“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值形状,不得注册。”描述性商标和暗示性商标、通用名称之间界限非常模糊,有法院指出,将商标分为这种类型,与其说是分类还不如说是一种指南,与其说是对商标的界定毋宁说是一种建议,毫无疑问,对它们的界定和适用是非常困难的。
界定描述性商标的方法。虽然描述性商标与暗示性商标和通用名称之间的关系远非泾渭分明,在认定上存在诸多困难,但美国司法实践还是逐渐摸索出界定描述性商标的判断标准,其中最有影响力的是美国第五巡回法院在“fish-fn”商标案中总结的判断描述性商标的四种方法。在“fish-fn”商标案中,商标权人 Zatarain’s公司生产和销售一百多种食品,其中“fsh-fri(炸鱼)”和“ chick-fn(炸鸡)”是使用于油炸食品上的调料粉,它们也是该案争议的商标。 Zatarain’公司的“fsh-fr”由100%的玉米粉构成,并用于炸鱼或者其他海产品。“fish-fri”装在长方形的纸盒上,一个纸盒一般装12或24盎司的调料粉。在纸盒上面以突出的字体写着“ wonderful FISH-FRI(r)”,并使用了用于表明所有由Zatarain's公司生产的产品之人写“z”。“fsh-fri”从1950年开始使用,且在1962年被注册为商标。“ chick-fri”与“fsh-fi”相似,只不过它是用于炸鸡或其他食品的调料粉,“ Chick-fi”从1968年开始使用,并于1976年获得商标注册Zatarain's公司不是市场上的独家供应者,至少有四家公司在油炸食品的调料上使用“ chick-fri”或“fsh-fn”。 Zatarain's公司起诉其中两家公司侵权商品具有实质性价值的形状就属于具有功能性的三维标志。