我国对立体商标和颜色商标显著性审查的完善
根据我国《商标审查标准》的规定,我国在对立体商标进行审查时,除了要求不能违反《商标法》第10条有关禁止用作商标的情形外,还要求不得违反第12条有关功能性商品形状不得注册之规定,另外,如果仅有指定使用商品通用或者常用的形状,包装物或者整体不能起到区分商品来源作用,以及申请人提交的商标图样难以确定其三维形状的,判定为缺乏显著特征。因此,如果仅有指定使用商品的通用或者常用形状,或者仅有指定使用商品的通用或者常用包装物,将被认定为缺乏显著特征。但如果该形状不能指定使用商品的通用或常用形状、通用或常用包装物,或者含有其他具有显著特征,或者三维标志本身具有显著特征的,应当认定该标识具有显著特征。对于颜色组合商标,我国实践中一般认为,如果仅有指定使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用或者常用的颜色,以及申请人仅对颜色组合作文字说明而未提交彩色图样的,判定为缺乏显著特征。
从《商标审查标准》对立体商标和颜色组合商标显著特征审查的一些基本思路可以看出,商标实践中判断这两类商标是否具有显著特征,主要考虑它相对于同类产品来说是否具有特殊之处,也就是说该形状或者颜色组合是否属于通用的或常用的形状或颜色组合,完全与传统的文字商标或图形商标显著特征的评判思路相同。笔者认为,立体商标和颜色组合商标显著特征的评判标准应当与传统商标的评判标准相同,因为商标都是用来指示商品或服务来源,并借此将特定经营者的商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务。判断是否构成商标的关键之处在于相关消费者是否将它作为识别商品来源的标识,因此,商标显著特征的评判标准应当是消费者是否将它作为识别商品或服务来源的标识。
对于文字商标和图形商标来说,它们一般不可能构成产品的组成部分,而且消费者已经习惯于将这些文字和图形视为识别商品来源的标识,消费者看到那些不属于相关产品常用的文字或图形,无形之中就会将它视为区别商品来源的商标。但对于立体商标和颜色组合商标来说,尤其是将产品或产品包装的颜色或形状作为商标申请时,消费者最可能的反应是,它是产品或包装中的一部分,而不会传达商品的来源。笔者认为,欧盟法院一再重申的普通消费者不会自动地将产品或产品包装的颜色或形状视为商品来源的指示,绝非空穴来风,是以“商标是消费者识别商品或服务来源的标识”为立足点,充分考虑了消费者思维习惯后,经过深思熟虑后得出的结论。