我国在2001年修订《商标法》时,根据TRPs的规定,承认具有显著特征的立体标志和颜色商标可以获准注册。另外,第12条还专门规定:“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。”该规定是《欧共体商标指令》第3条第1款第(e)项的翻版。我国《商标法》第12条的规定,是从竞争政策的角度将特定的三维标志排除在获准注册的范围之外,属于法律上的显著性之判断。由于欧盟的立法与我国相似,且欧盟的理论和实践比我国丰富,在此主要以欧盟的理论和实践来分析这两种新型商标显著性的审查。
欧盟对立体商标和颜色商标显著性的审查
欧盟法院一再强调,三维标志显著特征的审査标准应当与其他标识显著特征的审查标准相同,而不能采取更严格的标准。据此,法院认为分析三维标志是否具有显著特征时,应当考虑的是“一位掌握了合理信息并且进行合理观察和合理谨慎的普通消费者,是否从产品的外形就可以得出这个结论:具有该外形或包装的商品都是源于特定的经营者,并可以借此将一个经营者提供的产品区别于其他经营者提供的产品”。然而,由于消费者对文字商标等传统商标的感受与商品形状商标的感受不同,同样的标准适用的结果必然会不同,因为相关消费者根本不会认为商品的形状能够向他们传达什么信息,更不要说能够起着表明该商品是由特定的经营者提供的。有一位法官明确说道,相对于文字商标和图形商标来说,仅仅是产品的形状本身想要传达更多的信息是非常困难的。正因为如此,除极少数情形外,仅仅将产品形状作为立体商标进行注册时,极有可能因为它本身缺乏显著特征而被驳回。(In re Bongrain Sa's Appon (unreported, 21 Mar. 2003), para. 13)欧盟法院在审查一个立体商标是否可以注册时,一般从三个方面进行分析。首先要考虑的是,该产品形状是否存在非同寻常或特别之处,以至于相关消费者将会注意并记住该形状如果存在这种特别之处,然后再分析消费者是否将该形状视为产品来源的指示,而不是将它仅仅作为产品中功能性的或装饰性的一部分。这种评价结果取决于消费者的感受和期望,它会随着情形不同而发生改变,经常出现一个形状对一些产品而言可以作为商标注册,而相对于另一些产品而言则不可以。因此,将一个产品形状申请注册在几种或者几类产品上时,需要仔细分析该形状对每一项产品而言是否具有显著特征。在分析商品形状是否具有显著特征时,除了要做以上两个步骤外,还需要考虑该形状是否属于那些应当保留在公共领域的形状之一。
如果将那些非常类似公用的基础性商品形状通过商标注册而授予给特定的经营者排他性权利,将会阻碍竞争者对相关产品的开发和销售,这与商标法促进市场竞争之立法宗旨相违背。因此对于那些我国《商标法》第12条规定的“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”,欧盟法院认为这种形状具有功能性质,几乎是必然将它视为不具有显著性,因为消费者将这种产品形状视为达到某种功能的形状,而不会将它视为表明产品来源的形状,更何况其他竞争者为了有效地参与市场竞争,很有可能需要使用该功能型形状。