我国现行规定源于计划经济时代,应当修改
最高人民法院和北京市高级人民法院在相关的司法解释和问题解答中,以是否存在混淆的可能性作为认定商标标识是否近似、商品或服务是否类似的标准,通过“曲线救国”的方式确立了混淆可能性在商标侵权判定中的地位,重庆市高级人民法院在判例中敢于“冒天下大不韪”而用混淆可能性取代《商标法》第52条所规定的商标侵权判断标准,无不体现了我国司法实务界的智慧、勇敢和决心,同时也反映了我国商标侵权判断标准已经不合时宜。
实际上,我国《商标法》第28条和第52条第1项之规定,基本照搬了1982年《商标法》第17条和第38条的规定,甚至可以追溯到1950年的《商标注册暂行条例》和1963年的《商标管理条例》,该规定完全是当时计划经济时代指导思想的产物。在当时,计划经济处于绝对的主导地位,对法的认识仍然停留在阶级意志性、国家强制性的阶段,( 孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第150页)在《商标法》立法指导思想上把加强商标管理作为第一宗旨,以商标标识是否相同或近似、商品或服务是否相同或类似作为判断是否侵权、是否应驳回商标注册申请之标准,是顺理成章的事情。
但如今计划经济早已经离我们远去,国家以宏观调控为主要的经济调控手段,国家的角色也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者,演变为结果取向的干预者、结构取向的管理者,行政机关因此从管理者转变为服务者。市场经济中法律的强制性规范并不“管制”人民的私法行为,而是提供一套自治的游戏规则,不是为了加强管理,而是为了最终实现社会的有序发展。从我国已经从计划经济转向市场经济的社会大背景下来说,我国《商标法》应当淡化管理色彩,增强服务观念。(邓宏光:“从商标法立法宗旨谈我国商标法的完善”,载《知识产权2005年第5期。)尤其是在当今经济全球化的时代背景下,我国更应当借鉴国际上通行的、符合社会实践需要的、科学的法律规定,而不应当抱残守缺、顽固不化。
对商标侵权标准来说,我国应当尽快舍弃不符合商标法理论、与世界商标法整体趋势背道而驰、脱离于我国司法实践的、以“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”为标准的商标侵权评判规则,而应当大胆地、尽快地借鉴国际通行的商标混淆可能性之商标侵权判断标准。