我国以商标标识和使用的商品类别是否相同或近似作为判断商标侵权的标准,在个案审判中甚至已经完全被弃之一旁,而以混淆可能性取而代之。例如重庆市高级人民法院在2005年年底审结的“陈永祥与成都统一企业食品有限公司商标侵权纠纷案”中,陈永祥享有“老坛子”注册商标专用权核定使用商品为29类,包括泡菜、酸菜、腌制蔬菜、咸菜、榨菜、腐乳、蔬菜汤料等。商标为一坛子的正面视图,下有“老坛子”三个中文字,坛子中间为“ LAO TAN ZI”拼音。
统一企业在其生产的方便面产品“统一巧面馆老坛酸菜牛肉面”的包装袋内配有一调味包。调味包内的实物为酸菜。调味包的包装袋上印有坛子的正面半身视图,图下印有“老坛酸菜风味包”几个由大至小的字,调味包左上角印有统一企业的图形与英文组合商标。重庆市高级人民法院认为,调味包作为方便面的配料,虽不单独销售,但随方便面一起进入流通领域进行交易,具有使用价值,并能产生价值,具有商品的属性。消费者食用方便面的时候,存在着区分调味料生产者的可能性,因此调味包应该是种商品。酸菜调味包上作装潢使用的坛子图形和“老坛”文字,与陈永祥拥有的“老坛子”图文商标相似,并且使用在同一类商品上。但是,在相同或类似商品上,将与注册商标相似的图文作装潢使用是否构成商标侵权的前提是足以使消费者引起误认。商标的主要功能是区分商品的来源。如果相关消费者在购买或使用统一企业的“老坛酸菜牛肉面”时不会将其与使用了陈永祥的“老坛子”注册商标的商品相混淆,则侵权不成立。在本案中,调味包虽是商品或商品的一部分,但密封在包装袋内,在消费者选购商品时不具有识别商品来源的作用。消费者在使用商品的时候,打开外包装袋后会看见酸菜调味包,这时需要结合商标的显著性和知名度来考察消费者在使用该酸菜调味包时会不会误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品。就显著性而言,“老坛子”虽不是泡菜等商品的通用名称或直接表示其功能用途,但坛子是制作泡菜的传统工具,西南地区的群众习惯将陈年泡菜称为老坛泡菜。因此,“老坛子”用以指示特定泡菜生产者的功能较弱,显著性不强。就知名度而言,陈永祥未提供充分证据证明其在与统一企业发生纠纷前确已将“老坛子”商标实际进行商业性使用,并且通过使用获得了一定的市场认同。
统一企业生产的方便面产品知名度较高,并且将坛子图形和“老坛”文字用于装潢方便面产品的时间早于陈永祥的“老坛子”商标的注册时间,一般消费者将统一企业的酸菜调味包误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品的可能性几乎不存在。重庆市高级人民法院据此认为,统一企业虽在相同的酸菜商品上将与陈永祥的“老坛子”商标相似的图文做包装装潢使用,但尚不足以使一般消费者对商品来源产生混淆,因此不构成对陈永祥的“老坛子”商标专用权的侵犯。
重庆市高级人民法院在该案中的思路已经体现得很清楚即使被告在同一种商品上使用图形和文字都很近似的商标,如果不足以使普通消费者对商品来源产生混淆,就不应当认定构成商标侵权。也就是说,即使符合我国《商标法》第52条规定的“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”,只要不存在混淆的可能性,就不构成商标侵权,或者说,是否存在混淆的可能性才是判断侵权与否的标准,“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”仅仅是认定是否存在混淆可能性的一个参考因素。