第四,对描述性标识通过使用获得显著性之审査规则需要进一步具体化。描述性标识是否具有第二含义,应以相关消费者是否将其视为区别商品或服务来源的标识作为标准,在证据认定上包括直接证据和间接证据两种。直接反映消费者对该描述性标识看法的证据是直接证据,对直接证据中的消费者个人证词及消费者问卷调查,应当谨慎对待,特别需要分析是否能够反映相关消费者群体对该标识的看法,可以适当借鉴美国商标实践中经常采用的“消费者实际混淆”。
商标申请人对该标识的使用行为是重要的间接证据,但不管使用时间之长短、地域之大小、密度之强弱,也不管广告费用之多少,都必须围绕消费者将该标识视为区别经营者提供的商品或服务的工具而展开,否则仅有这些证据是不足以证明存在第二含义的。商标申请人的使用行为是否能够证明该标识具有了第二含义,还需要结合标识的使用方式、该标识本身描述性的强弱、使用产品的性质及消费者对象等因素综合考虑。竞争者对该标识的使用行为也是重要的间接证据,如果存在其他经营者也同时使用该标识的情形,将会对申请人建立该标识的第二含义造成严重的阻碍,而竞争者不正当地模仿申请人的标识,则可以作为认定存在第二含义的一个佐证。总之,第二含义的认定需要以消费者是否将其视为商标为标准,综合各种情形考虑。
第五,在政策上,应当对第二含义商标的认定采取较为严格的标准。对于标识的第二含义与其基本含义的关系,我们不宜采取“取代说”,不需要以第二含义完全取代其基本含义才能获准注册,也不应采纳“并存说”,不能只要存在第二含义就可以获得注册,而应当采取“主要含义说”,即只有在指示商品或服务来源作为该标识的主要含义时,才能获准注册,该观点既照顾了商标申请人的利益,又兼顾了社会公共利益,可以有效地防止和控制描述性商标带来的不良后果。