一、商标显著性与商标权的保护范围
美国谢克特教授于1927年在《哈佛大学法律评论》发表了《商标保护的理论基础》一文后,理论界和实务界逐渐将商标显著性视为商标保护的理论基础。商标显著性不仅是决定商标能够获得保护的依据,也是商标保护范围的基础。固有的显著性和获得的显著性之划分,对确定商标是否可以获准商标注册具有指导意义,但不能由它们单独来确定商标权的保护范围,而应当由它们共同来确定商标权的保护范围。商标显著性包括来源显著性(标识商品来源)和区别显著性(区别不同经营者)两方面,它们与防止商标混淆和防止商标淡化具有密切的关系。
二、我国商标保护理念应从保护商标标识转变为保护商标显蓍性
目前,我国《商标法》对商标权的保护,未直接采取商标混淆理论,更未采纳反淡化理论,而是以商标标识及其使用的商品或服务是否相同或类似为标准,来界定是否侵害了商标权,从而驳回商标注册申请或者判定构成侵权。例如,《商标法》第28条规定:“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”;第52条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的…”笔者认为,我国《商法》强调商标标识和商品是否相同或近似,而不是以是否存在混淆可能性或淡化可能性为商标侵权的判断标准,在立法指导思想上源于计划经济时代,已不符合商标法理论,且与世界商标法立法趋势背道而驰,也脱离了我国司法实践,应当修改。笔者建议我国商标保护理念应当从保护商标标识转变为保护商标显著性。