防止消费者发生混淆的可能性,一方面保护了消费者的利益;另一方面也可以避免商标权人的商誉被竞争者不正当地利用,保护了商标权人的利益。因此,消费者是否有混淆的可能性成为商标侵权中最重要的判断标准。根据不同的分类标准商标混淆的可能性可以被划分为不同的类别。从混淆的内容来说,混淆可能性可以划分为来源混淆(直接混淆)和赞助混淆(间接混淆);从混淆的时间点来说,混淆可能性既可能发生在购买时,也可能发生在购买之前和购买之后,混淆的类型就因此而分为销售混淆、售前混淆(初始兴趣混淆)和售后混淆。来源混淆和赞助混淆已经在本章第一节中作了论述,笔者在此主要分析第二种分类方式。
混淆时机的前后延伸
混淆可能性的关键在于公众是否可能相信侵权产品来源于原告或者获得原告的授权。勒尼德?汉德法官曾总结了混淆可能性的概念:“救济永远取决于这种观念,即任何人不得误导公众认为其产品是原告的,除非原告证明该行为将有可能导致这种结果,否则不能获得救济。”传统《商标法》中所谓的混淆可能性,针对的是消费者在购买相关产品时可能发生混淆。
美国在1962年修改《兰哈姆法》时,扩大了混淆可能性的时机,从消费者购买时可能发生混淆,拓展到购买之前发生混淆和购买之后其他公众发生混淆,混淆可能性也就从销售混淆延伸到售前混淆和售后混淆。
根据美国1946年《兰哈姆法》的规定,原告在商标侵权诉讼中,必须证明其商标“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于法条中明确使用了“消费者”这一个词,法院在判断是否存在混淆的可能性时,关注的是实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品。从《兰哈姆法》的规定可以看出,传统的商标侵权理论在判断商标混淆可能性时关注的对象是实际的消费者,混淆可能性的时间点是实际购买时。这一点在1962年修改《兰哈姆法》时作了重大的修改。修改后的《兰哈姆法》,一方面扩大了混淆的类型,将混淆可能性从来源混淆扩大到从属、赞助或联系混淆,这些混淆被统称为“赞助混淆”;另一方面扩大了判断混淆可能性时的考虑对象。由于1946年《兰哈姆法》明确使用了“消费者”这个表述,一些法院据此将混淆的可能性仅仅限于实际的消费者。
在1962年修改《兰哈姆法》时删除了“消费者”这个词汇,美国参议院对此的解释是:“因为该规定实际上既包括实际的消费者,也包括潜在的消费者,为了避免对法条中该用语的误解,删除‘消费者’这个词”。另外,由于删除了“消费者”这一词汇,《兰哈姆法》也扩大了判断是否存在混淆可能性的相关时机,混淆可能性不再以消费者购买产品时可能发生混淆为限,还以潜在消费者在购买之前或社会公众在该消费者购买之后可能发生混淆。
消费者在寻找特定商标所有人的产品时,由于竞争者使用相同或近似商标而使该消费者对其产品产生了最初的兴趣,即使消费者可能最终认识到该产品并非他最初想要寻找的产品,他还是可能会与竞争者发生交易,这种导致消费者对竞争者产品产生最初兴趣的混淆就是所谓的售前混淆,售前混淆又被称为初始兴趣混淆。
在1962年修改《兰哈姆法》后,绝大多数法院都将商标侵权的范围扩大到售后混淆。所谓售后混淆,是指消费者在购买产品时没有产生混淆,但购买者使用该侵权产品时导致其他人产生了混淆,这种混淆就是售后混淆。