初始兴趣混淆的适用规则
美国法院对是否采纳初始兴趣混淆的音调并不统一,即使是采取该理论的法院,对类似的案件所持的观点也不完全相同,而且该理论在美国也仅仅适用了30余年,加上网络技术革新很快,新问题层出不穷,因此,到目前为止美国尚未形成一套成熟的初始兴趣混淆适用规则。美国法院一般都认为,初始兴趣混淆是商标混淆理论的一部分,应适用判断商标是否混淆的基本规则。有一些法院根据初始兴趣混淆自身的特点,对特定类型的案件总结出一些特别判断规则。例如,美国第九巡回法院在 NISSAN案中提出,在判断混淆可能性的 Sleekcraft规则的基础上,总结出判断网络初始兴趣混淆的三因素:商标的相似性、商品或服务的相关性以及当事人同时使用网络作为销售渠道。在 Savin Corp.V. Savin Group案中,区法院提出,在判断混淆可能性的传统参考因素之外,增加欺诈之故意作为判断网络初始兴趣混淆的额外参考因素。区法院认为,鉴于网络上被误导的消费者比在现实生活中被误导的消费者更容易返回,因此网络初始兴趣混淆应要求证明存在欺诈之故意。区法院的主张得到了第二巡回法院的支持。从目前的情况来看,判断是否存在初始兴趣混淆时,除了考虑商标的相似性、商标的强度、消费者的注意力水平等因素外,还需重要考虑产品的竞争关系和被告的欺诈故意。
产品的竞争关系
在认定是否存在混淆可能性时,产品的相关性是一个非常重要的参考因素。因为现代商标法为了防止消费者发生混淆,保护商标权人的商誉不被他人不正当利用,商标权的保护范围除了相同或具有竞争关系的产品外,还拓展到相关而非竟争性的产品上,商标权人除了可以制止他人在相同的商品上使用其商标外,还有权制止在消费者将合理地认为与商标权人存在附属、赞助等经济关系的产品上使用其商标。在初始兴趣混淆可能性的判断中,产品的相关性也是最为重要的参考因素之一。但初始兴趣混淆的目的是商标权人的商标被利用造成消费者的混淆,并利用这种混淆对商标竞争者的产品产生兴趣,从而劫取商标所有人的潜在顾客,因此,在初始兴趣混淆的判断中,主要针对的是具有竞争性的产品,即相同的产品或具有可替代性的产品。一般来说,将与商标权人相同或近似的商标使用存相同的商品或服务上,成立初始兴趣混淆的可能性就较大。例如,在Sunquest Information Systems Inc v. Park City Solutions Inc. E H法院认为新的竞争者使用一个具有20年历史的医学软件公司的“太阳与大山”(sun-and- mountains)商标标识,将可能构成初始兴趣混淆。在该案中,两个公司都属于相同的行业并争夺相同的顾客群,而且被告的副总裁曾经在原告公司工作过,被告在广告中声称其提供的服务与原告的一致。被告辩称,在标识上增加了被告的商号,并对标识采用不同的颜色,这些措施能降低混淆的可能性。被告的抗辩理由没有被法院采纳,法院认为虽然他们的产品价格都非常昂贵,消费者在购买之前将会非常仔细地挑选,被告的这些措施可能防止购买时的混淆,但并不会降低购买之前的最初混淆。该案也是第三巡回法院第一次直接对初始兴趣混淆问题发表意见。