如果将相同或近似商标使用在具有替代性质的产品或服务上,即便不会产生实际混淆,还是可能被认定存在初始兴趣混淆。在 Eli Lilly Natural Answers Inc.案中,第七巡回法院判定,虽然没有证据表明在中式营养液提供商使用的“13 erbmzac”商标与原告在其药品上使用的“ Prozac”商标之间存在实际混淆,但它们两者之间存在初始兴趣混淆的可能。
当然,双方当事人的产品是否具有竞争关系,没有一个绝对的评判标准,需要根据个案进行认定。例如,在 Biostar Entertainment,Ine.v. Next Big Star,Inc.案中,原告以“ BIGSTAR”为商标并以“ BIGSTAR.C0M”为网络平台,销售运动录像带和提供电影明星的信息,被告以“ Next Big star”为商标并以“ nextbigstar”为网站向社会提供明星搜索服务,原告诉称被告的行为存在初始兴趣混淆而构成商标侵权。法院认为本案不同于那些承认初始兴趣混淆的案件,因为双方当事人和他们的产品都不存在相互竞争关系,公司的名称和网站地址也不相同,而且被告没有使用原告的商标作为网址的元标签。同时法院还认定,原告的商标是一个描述性商标,特别是存在数家公司都在使用近似名称作为它们网站的情况下,该商标在消费者心目中的地位并不牢靠。最终法院判定初始兴趣混淆不适用于该案。产品的竞争性仅仅是初始兴趣混淆的参考因素之一,需要综合其他参考因素才能认定是否存在初始兴趣混淆,而且当事人的产品是否具有竞争关系,往往也需要考虑商标强度等其他因素才能确定。例如,在 Checkpoint Systems Inc.v. Check PointSoftware Technologies案中,第三巡回法院认为,在使用在电脑网络安全产品上的“ check point”与在提供资产担保服务上使用的“ check point”商标之间,由于原告的商标在电脑网络安全市场方面的名声并不好,而两个不同的市场不存在重合,因此存在初始兴趣混淆的可能性非常小。原告提供了20份初始兴趣混淆的证据,包括一些打错的电话、误发的电子邮件和原告对顾客进行的有关被告产品的调査,以及将两家公司搞混淆了的媒体报道。法院认为,考虑到公司的规模、电子邮件的数量以及他们每天接听的电话,还考虑到两家公司在5年多的时间里和平共处而未发生任何混淆的事实,同时考虑到没有证据表明被告导致混淆或利用原告声誉的任何主观目的,判定原告提供的证据证明力很弱。