未注册驰名商标一般存在以下几种情形:
其一,原本作为商标使用但没有及时注册的;其二,原本作为商品特定名称、商品包装装潢、商务标语等商业性标识使用,因其具有独特性逐渐成为商品来源标识,并广为知晓的。相对而言,第二种状况更多一些,如内蒙古自治区高级人民法院认定的蒙牛酸酸乳商标,就是以商品特有名称出现,在“超级女声”的比赛中家喻户晓。也正是由于“酸酸乳”直接描述了其商品的味道和商品名称:酸的乳,这司法认定遭到乳制品行业的很多厂商的质疑。
质疑者认为酸酸乳是商品名称,认定其为驰名商标将会对其他同行出产“酸酸乳”形成阻碍。在国家工商管理总局的行政认定中也同样涉及未注册驰名商标的认定,如“惠尔康”、“中化”、“小肥羊”等。其中“惠尔康”是2001年我国《商标法》修正后行政认定的第一个未注册驰名商标,在该案中,权利人先使用该商标,但未及时注册,在他人申请注册该商标的程序中,权利人为了更好地保护自己的权利,只能以异议人的身份出现,并提出了驰名商标的认定请求。未注册商标是否驰名的认定与注册商标是否驰名的认定并没有区别,仅仅是商标本身注册与否的不同。不过他们得到的保护有较大的区别。我国《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”
“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”可见,对未注册驰名商标的保护所超越的是通常情形下对未注册商标的保护,并给予普通注册商标同等的保护,即:有权禁止他人在同类或类似商品或服务上使用或注册与其相同或近似的标识。与此同时,对注册驰名商标的保护所超越的是普通注册商标的保护程度,给予的是“跨类保护”,即:有权禁止他人在任何类别的商品或服务上注册或使用与其相同或近似的标识。