第二,涉讼商标驰名的证据。
驰名与否的证据是驰名商标认定的关键所在。商标是否驰名据以认定因素很多,依据我国《商标法》规定,认定驰名商标的因素包括:①相关公众对该商标的知晓程度;②该商标使用的持续时间;③该商标的任何宜传工作的持续时间程度和地理范围;④该商标作为驰名商标受保护的记录;⑤该商标驰名的其他因素。在上述因素中,后面的因素都是围绕相关公众对该商标的知晓程度展开的,是证明知晓程度的不同角度,这些因素不是认定驰名商标全部因素的罗列,也不是认定每个驰名商标都必须考虑的因素,它只是提供了一个指引,让人们知道驰名商标中的公众知晓程度证明的角度为了进一步统一司法认定标准,《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》对此又作了进一步的解释,第4条规定了总的原则:“人民法院认定商标是否驰名,应当以证明其驰名的事实为依据综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,但是根据案件具体情况无须考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。”第5条倡导性地规定了当事人主张商标驰名须提供的证据:
①使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;
②该商标的持续使用时间;
③该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围;
④该商标曾被作为驰名商标受保护的记录;
⑤该商标享有的市场声誉;
⑥证明该商标已属驰名的其他事实。涉及商标使用的时间、范围、方式等,包括其核准注册前持续使用的情形。不过这些认定因素并非需要全部考虑,也非穷尽式的罗列。事实上,上述规定所表述的认定因素的措辞基本相同,在其他的国际公约或者其他国家的商标法中我们也能看见类似因素的列举,有些规定可能更为详细些,如增加考虑商标的价值、商标本身的显著性等因素,有的则可能更为简略。不过所有的因素都是围绕涉案商标的知名度展开,是帮助认定机关认定是否驰名的指导性意见。正如《关于驰名商标保护规定的联合建议》第二条指出的:“对商标在成员国是否驰名的认定需考虑的因素包括在认定商标是否驰名时,对能据以推断该商标是否驰名的任何因素,主管机关均应予以考虑。”