从驰名商标的定义上来看,这里的商标包括注册商标和非注册商标两类。
一般而言,我国《商标法》保护的是注册商标,非注册商标不受《商标法》保护(但不是说不受其他法律保护,比如《民法通则》《反不正当竞争法等),但非注册商标如果是驰名商标,就能够被《商标法》所保护。这也是《商标法》第十三条第一款题中之意。该款规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并棼止使用。”
2004年被认定的“中国驰名商标”的“小肥羊”在当时就是非注册商标。内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司199年初次提出商标注册申请时,被商标局以“该商标直接反映服务内容和特点”为由驳回,那时小肥羊刚开张,只有5家店且全在内蒙古。2001年该公司再次提出申请到2003年初申公告时小肥羊”连锁店已经超过600家,遍布除宁夏外的30个省、自治区和直辖市。到2004年被商标局被认定为“中国驰名商标”时,其连锁店已超过700家并开辟了中国香港美国、澳大利亚等海外市场。“小肥羊”连锁店的数量和分布从一个侧面说明,《商标法》第十一条规定的不得注册的缺乏显著性的商标,经过使用取得了显著性特征后,可以扩大认定为“驰名商标”给予保护。
对注册商标的保护是《商标法》的义务,但一般来讲,对注册商标的保护局限在相同类似商品或服务范围内,在跨类商品或服务中出现的相同、近似商标时,是可被注册的。但如果被跨类注册的是相同、类似的“驰名商标”时则不然。《商标法》第十三条第二款:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”马兰拉面快餐连锁有限责任公司是中国化工集团下属企业—中国蓝星(集团)总公司投资创办的快餐连锁企业,主要经营中式快餐。“马兰拉于1993年在兰州市开设了第一家实验性快餐店,自1994年开始使用“马兰拉面、 malan及图”商标,已连续使用多年。1997年在全国开始大规模建立特许加盟店,其连锁店的数量之多和规模之大在国内饮食业属领先,被中国连锁经营协会评为连锁经营五强之一。马兰拉面快餐连锁有限责任公司在国内在先申请和注册的“mlan及图”、“马兰”、“马兰拉面”商标共13件,已全部获准注册,类别包括第11类第21类、第29类第30类、第33类和第43类。台儿庄区果品蔬菜开发服务中心以“马兰及图”在第31类“青蒜、莴苣、黄瓜”等蔬菜上申请注册。如果“马兰”是普通商标的话,台儿庄区果品蔬菜开发服务中心在其他类别中注册“马兰”是没有问题的,但马兰拉面快餐连锁有限责任公司请求将其拥有的商标“马兰拉面、 malan及图”认定为“中国驰名商标”,要求给予扩大保护。商标局经审查核实,“马兰拉面”于2000年11月由中国连锁经营协会组织的中国特许经营调查中,位于中式快餐品牌第一位。2002年3月中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合认定马兰拉面快餐连锁有限责任公司为2001年度中国餐饮百强企业。2003年3月中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合认定其为2002年度中国餐饮百强企业。2002年6月中国连锁经营协会授予“马兰拉面”2001年中国优秀特许品牌。北京市商业联合会、北京市连锁经营协会授予“马兰拉面”(2002年)北京市名优特许经营品牌malan及图”商标于2001年被北京市工商行政管理局认定为“北京市著名商标”。基于上述事实,商标局认为,“mlan及图”与“马兰拉面”商标经过长期的使用,已为中国相关公众广为知晓并享有较高声誉,认定其为“中国驰名商标”。鉴于“马兰拉面”商标的驰名程度,台儿庄区果品蔬菜开发服务中心对该商标理应知晓。台儿庄区果品蔬菜开发服务中心商标的文字“马兰”与“马兰拉面”商标的显著部分“马兰”文字构成完全相同,台儿庄区果品蔬菜开发服务中心申请注册该商标已构成对“马兰拉面”商标的摹仿和复制。同时,鉴于“马兰拉面”商标已构成驰名商标及双方商标的近似程度,台儿庄区果品蔬菜开发服务中心“马兰”商标指定使用在“青蒜、莴苣、黄瓜”等商品上容易误导公众,致使马兰拉面快餐连锁有限责任公司的利益可能受到损害。依据《中华人民共和国商标法》第十三条第二款、第三十三条规定,商标局裁定:马兰拉面快餐连锁有限责任公司所提异议理由成立,台儿庄区果品蔬菜开发服务中心第3259373号“马兰及图”商标不予核准注册。