按照传统的“严格来源规则”,商标应当是商品、服务来源的准确标识“对于消费者来说,商标代表着使用该商标的相关商品、服务的唯一物理来源。”但是,传统的“严格来源规则”明显无法跟上时代的发展。一方面,国际贸易的迅猛发展早已经冲破了地域界线,大量国际资本涌入他国进行投资设厂,商标专用权的许可贸易规模巨大。另一方面,科技的迅速发展不断降低交易的成本,通信技术的不断提高和网络的普及使得消费者的购物方式发生着巨大的变化,通过网络搜索商品、购买商品成为一种时尚。“严格来源规则”忽视了商业的发展与转型,仍然将对商标的保护局限于狭小的地域范围和简单的生产经营模式,使得商标根本无法发挥其全部价值。
正是基于此,在20世纪前20年,为了迎合实践发展的需要,“严格来源规则”被修正,产生了“来源不明规则”。根据这一理论,为了具备保护资格,一个商标需要指定一个单一的来源,尽管该来源可能是不明确的。1946年制定的《兰汉姆法案》采纳了这一观点,在解释商标标示来源功能时,选择了“单一的尽管来源不确定”的表述,并没有要求商标必须准确标示商品或服务的来源。
应当说消费者都希望使用相同商标的所有商品都来源于一个单一的来源,尽管该来源可能是不明确的甚至是不为人所知晓的。在 MastercraftersClock Radio Co v Vacheron Constantin-Le Coultre Watches, Inc一案中,弗兰克法官就明确地指出:“消费者是否知道谁是来源并不重要。”因此,对于购买者来说,通过商标去识别“来源”时没有必要一定要知道该商品的生产者具体是谁,生产的厂址在世界的哪个角落。并且除了第一次购买之外,在大多数情况下消费者实际上并不关心、也没有兴趣知道具体的生产者是谁,它的厂址在哪里。“也正是从这个意义上说,商标的来源是不明确的。但是购买者有权假定,使用相同商标的所有商品以某种方式与单一的、不明确的来源是存在联系的,或者是由该单一不明确来源发起的。”应当说,“来源不明理论”的提出对商标显著性产生了重大的影响。商标作为标示来源的标识,它所传递的作为来源企业的信息甚至不如商标包装上所标明的生产企业、生产厂址详细。但为什么消费者在购买商品时还是会根据商标作出购买选择,而对商品上标明的生产企业名称和生产厂址视而不见呢?笔者认为,在消费者看来,商标所标示的来源并不是一种具体的商品生产地址,而是一种抽象来源,这种抽象的来源代表着一定的商业信誉和品质保证。商标所标示的来源不可能是某种商品或服务的物理来源,对于消费者来说,商标所标示的来源很可能是“不明确的来源或者无法知晓的来源”。对于普通消费者来说,商品的物质来源是较为模糊且难以获知的,很多时候广告所宣传的产地与实际产地并不一致,在这种情况下,商品的实际生产者是谁并不是作出消费决策的关键性因素。银川生产的“特仑苏”牛奶与呼和浩特生产的“特仑苏”牛奶肯定是存在差别的,但是由于两种牛奶使用相同的商标,按照“相同商标代表着相同品质”的思维方式,消费者会认为两者具有相同的品质或者说即便存在差别也是可以忽略不计的,消费者不会因为使用“特仑苏”商标的牛奶来自宁夏银川而放弃购买。而对于商标显著性而言,需要重新理解识别性的含义,商标的识别力实际上并不意味着商标能够准确标示商品或服务的来源,商标的识别力是对商标与商品或服务来源之间一一对应关系的概念假设,它为商标的区别力构筑了理论前提,而区别力才是商标显著性的关键。