标示来源功能与商标显著性是构建商标法的两个支架性概念,两个概念从产生之日起就存在着千丝万缕的逻辑联系。有学者就认为,并不是所有的商业标记都有资格获得法律保护,只有那些具有真实“标示来源功能”的商业标记才能获得保护,而要具备“标示来源功能”不仅仅是将标记用于标示商品或服务的来源,而且该标记必须具有“显著性”。有学者认为,商标显著性具体是指该标识使用在具体的商品或服务时,能够让消费者觉得,它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关”。足见“标示来源功能”与商标显著性之间的密切关系。
在分析世界多个国家的立法和 TRIPS协定的商标定义后,有学者认为它们对于商标的定义都是功能式的,“其所关注的焦点并非商标是什么,而是它能起什么作用”。什么是商标?能够标示来源并与其他商品、服务相区别的符号。什么是显著性?能够标示来源并与其他商品、服务相区别的性质。“这样一来,我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环:‘商标’与‘显著性’这两个概念互为定义与被定义项。换句话说,什么是商标’与‘什么是显著性’实际上是同一个问题的不同表述。”该结论确实有正确的一面,但却不准确,因为很显然商标属于一种符号,它具有能够被人感知的外观和发音,而显著性只是该种符号的特性而已,将符号与它的特性放在一个逻辑层次上是存在明显错误的。并且,严格说来真正与显著性存在“前后循环”或“互为定义”的是商标的标示来源功能,而并不是商标本身,也正是因为来源的不同才会产生商标之间的差异性。
有学者认为:“所谓显著性是指商标的可识别性,消费者可以借以判断商品的出处。”作为消费者来说,通过商标所要“识别”的就是商品或服务的来源,商标的“可识别性”实际上是对商标所具有的标示来源功能的另一种表达方式而已。按照法学界的主流观点,显著性是指商标识别和区分商品来源的能力,包括“识别性”和“区别性”两个方面。那么,什么是“对象”,是标识所贴附的商品,还是商品的来源?“识别性和区别性是商标应当具备的两种能力二者密切相关,相辅相成。一个标识如果不能使人记忆和辨认出特定的来源就不可能作为商标,反之亦然,一个标识不能将商品的不同来源区分开来,它就不能发挥指示商品来源的能力。”从上述引文中可以明显地看出,标识的“对象”其实并不是某种商品,而是特定商品的来源,也就是说,识别性实际上是对商标的标示来源功能的另一种表述而已,两种并无本质区别。而所谓的区别性”是建立在商标的标示来源功能之上的。显著性是商标的本质特征,而标示来源功能则是商标的首要功能,通过上述分析我们发现商标显著性是建立在标示来源功能之上的,是对商标的标示来源功能的抽象化概括。具体说来,商标的标示来源功能为商标显著性概念的产生提供了事实基础,使得法律规则对商标显著性的判断符合商标实际功能。没有标示来源功能,显著性的存在将缺乏事实层面的强大支撑。当然,商标显著性与商标的标示来源功能是存在差别,并无法相互替换的。可以想象在复杂的市场经济中,每个经营者所使用的商标所发挥的标示来源功能各不相同,并且在不断发生变化,但是法律对商标的保护必须具有相对稳定性,不能随着商标功能的变化而变化,而商标显著性概念的产生解决了这个问题。