有学者按照显著性的“取得方式的不同”,将商标显著性分为固有显著性和获得显著性。有学者认为:“所谓固有显著性,是指一个标识由于正确选用而具有天生的标识产品出处并区别于他人产品的属性。”还有学者认为,固有显著性是指:“该商标所使用的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合设计是一种非固定化的新创设,是一种独一无二的新设计,或者是一种无固定化理由的任意选择,因其设计的奇特而具有固有的显著性。”该学者所说的“独一无二的新设计”实际上就是指的“臆造性商标”,而“无固定化理由的任意选择”实际上就是指的“任意性商标”,它们都是固有显著性较强的商标种类。
由于法律从正面对商标显著性的含义作出规定具有一定的困难,因此各国商标法往往会从反面将不具有固有显著性的商标加以列举。不论文字、字母、数字、图形还是颜色及其组合,只要不属于法律所列举的标识种类,就被推定为具有固有显著性,允许作为商标使用和注册。我国《商标法》第11条就是采用了该种反面列举的方法,对缺乏固有显著性的标识加以列举,如仅有商品的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量数量及其他特点的标志,那么不属于上述种类的标识就具有显著性。
每一个人的记忆中都储存着惊人数量的信息,但当前意识中却只能容纳其中很小的一部分,而其他记忆中的信息在那一特定时刻我们却没有想起来。这就是认知心理学中当前意识( Immediate Consciousnes)与记忆( Memory)之间的差别。将信息储存在记忆中并不意味着这些信息可能随时被人们记起来,有些信息可以立即通过一个检索词快速被检索出来,一些信息则需要人们反复思考,而另一些信息则完全被人们遗忘。对于商标来说,无论是词语商标、图案商标,还是组合商标,它们的构成要素很多就来自于我们的现实生活,也就是说在发挥标示商品或服务来源之前,它们也是具有独立意义的,并且该意义为公众所知晓。某一标识的指代能力越强、意义越具有区别性,用作商标之后的显著性就会越强。因为作为一个指代能力强、意义区别度高的标识,通过它们能够更加快速地搜索到相关信息,一旦与商品或服务的来源产生联系,消费者一看到该商标就会立刻在脑海中查找到与某一商品或服务来源相关的信息,从而迅速地与同种类的其他商品相区别。例如,在超市中第一次看到标示有“李宁”字样的运动衣,消费者的头脑中就会立刻搜索与世界冠军“李宁”相关的信息,找到的信息包括“体操王子”、“奥运会冠军”、“世界锦标赛冠军”,在消费者试穿该运动衣之后,在消费者的意识中该特定来源的运动衣就与世界冠军“李宁”产生了联系,并被大脑储存在记忆中,下一次再看到运动衣上的“李宁”字样就会立刻检索到具有冠军品质的良好来源,从而在琳琅满目的商品中迅速区别其他同类运动衣。相比之下,“李A”或“李B”商标无法与某一特定信息相联系,不可能被消费者长时间记忆,商标的区别能力较低。
在消费者的头脑中,一个孤立的符号、标志实际上并不是真正的符号或标志,因为它无法被人们所解释,无法解释意味着在消费者的头脑中无法与其他符号产生联系,即便想用其他符号描述它,也因为它与其他符号不存在关系,而无法去表达。当然臆造性商标是一个特例,它在成为商标之前并不存在,因而它唯一的意义就是商品或服务的来源。但即便是臆造性商标,作为它的所有者在使用它的过程中,都要不断阐释它所代表的意义,从而融入人们的符号体系。例如,在2003年联想公司启用新商标“ lenovo”的新闻发布会上,联想董事会主席柳传志、联想总裁杨元庆就对“ lenovo”所代表的意义进行了解释:“ lenovo”中的“novo”是一个古老的拉丁词根,代表着“新意、创新”,而“le”代表着原商标“ LEGEND”(传奇),因此新商标所传递出来的新的意义是“创新的联想”,通过这一系列解释,联想公司新商标替代了原商标在符号体系的位置。
符号的意义是在符号系统中发展起来的,任何对符号的解释都依赖于特定的解释者和一定的文化背景,符号被解释的过程也是确定符号在符号体系中位置的过程。对于固有显著性商标而言,构成商标的标识本身就具有相当明确的位置,如同“李宁”在大多数消费者头脑中本身就具有“世界体操冠军的位置,对“李宁”商标的解释过程实际上就是“李宁”牌商品来源具有“世界体操冠军”品质的过程。