不能抽象地判断一个标识的显著性,只有参考使用标识的商品或服务才能加以判断。例如, Brilliant(中文含义“灿烂的”)商标使用在钻石上就属于描述性”,而使用在家具亮光剂上就属于“暗示性”,使用在罐装苹果酱上就属“任意性”商标。“在描述性和暗示性标识之间抽象界限的准确位置几乎是不存在的。每一种好的商标都是暗示性的;一旦看见或听见与产品相联系的商标就立即固定在大脑中。如果在两者中不存在记忆的联系,将会要求独立的记忆努力以回忆联系。”因而,如何确定暗示性与描述性的界限成为一个重要的难题。
想象程度测试
首先,需要考虑消费者为了得到商品或服务的描述需要多少想象力。“想象力”测试是美国时下最流行的决定暗示性一描述性边界的方法。第九巡回法院已经注意到想象力测试是评价一个标识是暗示性还是描述性的“首要标准”。对于潜在的消费者从标识中得到的直接描述所需要的想象力越多,该标识就越可能是暗示性标识,而不是描述性标志。描述性词语直接地并且清晰地传递关于产品或服务的成分、质量或特点信息,而暗示性词语仅是间接地暗示事物。例如,360°标识被发现只是暗示性的而不是描述性的运动鞋,因为个人必须使用相当多的想象力去想起360是一个圆圈的度数,与圆圈相连的移动和想象标识包含在鞋上进行整圈的旋转运动的意思。温菲尔德法官在Stix案的想象力测试中指出:“如果要求想象力该词语就是暗示性的,思考和概念将会得出关于商品特征的结论。如果它立即传递了一个关于商品成分质量或特征的想法,那么该词语就是描述性的。”其次,在消费者的意识中,标识与商品或服务之间怎样的联系属于直接的。在想象测试中,存在的问题是怎样的思考过程才算是立即地、直接地从标识到商品的某些特征的思考过程。如果一个人必须经过“成熟的思考或遵循个多步骤的推理过程”才能判断产品或服务的特性,那么该词语就是暗示性的,而不是描述性的。在 Hasbro inc..v. Lanard Toys Ltd.,一案中,美国第二巡回法院认为在以卡通为基础的一个顽强的海军中士活动玩具上,使用“ GUNG-HO”(“ Gung-ho”一词在英语中的使用可追溯自中国抗日战争时代,由驻华的美国海军陆战队少校艾文斯?卡尔逊( Evans Carlson)取自其新西兰好友路易?艾黎在华创立的“工合国际”。卡尔逊在1943年一次访谈中解释道:“我试图创建自己在中国见识到的同一种工作精神,在那里,全体士兵(八路军)奉献一己之力于同一理念,并分工合作达成目标。我一再告诉海军陆战队的弟兄们,一遍又一遍的讲述‘工合’这个中国合作社的训言,其意味着分工合作同心协力。”之后,卡尔逊将“ Gung-ho"的理念用于其领导的第2海军陆战突击营(即 MarineRaiders)中,后来扩大到全海军陆战队中的其他部队,成为精神标语。而在以第2陆战突击营及其梅金岛奇袭( Makin island raid)为题材的1943年战争片“喋血梅金岛( Gung Ho!!)”上映后,该词汇开始为美国民间及社会大众使用。)商标是暗示性的不是直接描述性的,因为“小孩需要一定数量的创造性想象”才能从该标识中感觉到特定的人物。再次,思维跳跃的长度。如果在词语和产品特性之间的思维跳跃并不是同时的,这很可能表明暗示性,而不是描述性。消费者在看到某一个标识时,如果并不是马上想到某种商品的质量、功能、原料来源,而是借助一定的词语符号进行联想商品的质量、功能,那么该种商标就是暗示商标。这种例子很多,如 Oracle(中文含义“神的启示”)电脑软件、娃哈哈矿泉水,看到 Oracle商标我们无法直接得到关于产品的信息,而必须借助 Oracle的原有含义与电脑软件在许多方面的奇妙功能进行联想,才能对商品的性能、质量作出具体的描述。
最后,标识与所贴附的商品或服务之间是否存在不合理的联系。例如,昆虫捕捉器所使用的“ Roach motel”(中文含义“蟑螂汽车旅馆”)商标就不是描述性的。“正是它的不合理性吸引着人们的注意。”标识的使用越是怪异、离奇,越可能吸引消费者的注意力,就越可能是暗示性商标。又比如迪奥的Poison”(中文含义“毒药”)香水,毒药不可能是对香水的描述,两者风马牛不相及,但是在适当的联想基础上,消费者往往会被商标所暗示的强大“杀伤力”所吸引,商标给消费者留下了深刻的印象。