从这个意义上说,一个商标的固有显著性是由竞争需要所决定的,一个商标持有者的竞争对手,如果发现对描述性词语的使用与市场中的有效竟争存在着密切联系,那么任何人都不能排他性地占有对该词语的使用,该词语应当留在公有领域供所有竞争者共同使用。
在这里存在一个被人们经常忽视的问题,即对于描述性标志的非商标使用。是否任何商人都具有以非商标的方式使用描述性标志的权利,对于非商标使用方式是否需要法律的介入。美国学者麦肯锡认为,法律应当采用两种规则进行规范:第一,采用正当性规范。按照“第二含义”理论,通过长期使用描述性标志具有了被普通消费者接受的“第二含义”,该描述性标志具有了标示商品或服务来源的功能,显著性的获得意味着该标识具有了获得法律保护的资格,法律应当给予描述性标志所有人相应的权利。“第二含义”的界定是围绕在旧描述性词语原有意义周围的,因此,对该种正当使用行为进行保护并为“第二含义”的产生确立了合理的空间。第二,商标侵权规则。当原告主张其具有“第二含义”的描述性标志受到侵犯时,被告可以提出并没有将该词语像商标那样使用,只将它作为一个描述性形容词来使用,因此竞争者的标识使用或竞争行为并不存在过错的问题。美国最高法院评论说,公平使用抗辩是对那些通过取得“第二含义”方式获得商标权人的一个竞争性平衡:普通法对部分消费者一定程度的混淆容忍也遵循着类似的先例,一个描述性词语被用作商标使用本身就存在非法性,更不用说允许任何人通过首先使用的方式取得对一个描述性词语的完全垄断。《兰汉姆法案》采纳了相似的宽容,立法并没有想剥夺长期使用描述性标志的权利人,继续排他性使用该描述性标志的权利。一个“描述性”词语是一个直接且立即传递产品或服务特征信息的词语它对产品或服务的描述可能是多方面的:产品的功能、本质特征、大小、型号对于消费者产生的作用、商品或服务提供者、商品或服务的使用人群种类、使人喜爱的个性特征等等。因此对它的使用也是多方面的,有些使用可能与商标的标示来源功能密切相关,有些使用可能与商标的功能毫无关系,例如仅仅是告知消费者或竞争者相关产品信息,或者仅仅是企业为了经营发展的需要。