2007年5月中央电视台的“走进社区”节目就曾报道了两起出现在商标上的汉字错误。一个是日本料理店使用的“吉野家”商标,另一个是大型综合超市的“家乐福”商标。如果仔细观察我们会发现“吉”字上面的“士”变成了“土”,而“家乐福”的“家”本应当有三撇,在商标中却变成了两撇。我国《商标法》及《商标审查标准》对商标中存在的错别字没有加以规定错别字的出现肯定会影响到汉字的规范使用,但从客观上说利用审查机关的疏忽所使用的包含有错别字的商标是否有利于增强商标的显著性呢?拼写错误是否会将原商标转变成“臆造性商标”呢?小编觉得不应当将拼写错误商标视为“臆造性商标”,因为,一方面,大多数消费者依然按照书写正确的“吉”、“家”来发音和书写,通过手机、电脑中的汉字库我们也无法写出拼写错误的汉字。另一方面,如果将拼写错误的词语商标视为“臆造性商标”,并予以较强法律保护,将与国家长期推行的规范使用汉语政策相违背。按照2001年生效的《国家通用语言文字法》第14条的规定,招牌、广告用字、企业事业组织名称都应当以国家通用语言文字为基本的用语用字。商标作为一种在公开场合大量使用的标识应当遵守国家通用语言文字规范。
笔者认为,商标中的词语拼写错误一般并不会影响词语的原有显著性错误的拼写本身并不常见,消费者在没有特别提醒的情况下也不易发现或根本就不在乎是否有拼写错误,就如同上述“吉野家”、“家乐福”商标一样,拼写错误并不意味着商标所代表的商品或服务的品质质量的下降,商标依然发挥着标示来源的功能。但是“描述性”词语商标的拼写错误是否会导致该词语商标转变成“臆造性”商标呢?在 Armstrong Paint. Varnish works y.NuEnamel Corp.一案中,有学者认为,将NEW拼写成NU并不会阻止法院如同正确拼写词语那样考虑词语的作用。很明显,对于长期从事绘画的生产者来说“Nu- Enamel”(珐琅漆)是一个带有形容词“new”(新)的描述性的商标,或者是语音上的拼写或者是错误的拼写。《美国反不正当竞争法重述》也认为描述性词语不能仅通过拼写错误、拼写不标准的方式,或通过增加前缀或后缀且不改变原始词语形式所传递含义的方式取得非描述性的地位。一个描述性词语的拼写错误或不规范通常不会改变标识的描述性特性。在很多例子中,人工改变将无法克服词语的普通含义,并且潜在的交易者将继续在纯粹描述性意义上理解该标识。
错误的拼写并不会改变标识与商品的描述性词语之间的关系,即便存在拼写错误的描述词语被广泛使用,该词语依然是描述性词语。对于消费者来说,除非是商标权人故意,拼写错误的词语与正确拼写的词语具有相同的作用——都是对它所贴附的商品或服务的描述。