一方面,是否为描述性必须结合标识使用的商品和服务种类来判断,不能抽象地判断。很多时候,一个词语对于一种商品而言具有描述性而对于另种商品而言就属于任意性商标了。例如,“象牙色”这个商标如果使用在象牙制品上就属于“描述性标志”,但要使用在手机上就属于“任意性商标”而不再属于“描述性标志”了。
另一方面,描述性标志对商品或服务信息的传递往往是直接的,在消费者意识中该标识应当被认为是对使用该标识的商品或服务的描述,从而与借助联想才能获得商品或服务信息的“暗示性商标”构成差别。例如,“FM99.9”这样的商标,普通消费者一看到这样的标识马上就会想到调频广播的频率,如果广播台以所使用的频道申请注册商标,该商标就属于“描述性标志”,因为该服务商标就是使用FM99.9的频率将文化娱乐信息传播给广大听众的。
为了探索描述性标志的判断方法,下面列举了一些颇具争议的案例:
1.捷豹汽车
在词语商标之外,经营者是否可以利用商标的图形、颜色或其组合的标识对商品进行描述,如使用在汽车上的捷豹商标,该商标的英文单词为JAGUAR(中文含义是美洲豹),该商标所具有的动物奔跑形象是否是对汽车性能的描述。
小编认为商标所表达的个性化意义并不需要与商品的实际性能完全致,并不是所有使用捷豹商标的汽车的爆发力都如同美洲豹一样,但从消费者的角度来看,奔跑如飞的美洲豹形象直接引起人们对使用该商标的汽车性能的联想,一个是一种动物,一个是高科技的汽车,两者之间充满了差异性,对两个对象的认知并不是同一过程,在看到捷豹商标的时候并不会马上想到汽车的性能,必须借助一定的背景通过联想才可以与汽车联系起来,因此该商标并不具有描述性,而应当属于暗示性商标。2.松树外形空气清新机
在Car- Freshner Corp.v.S.C. Johnson. Son inc.,一案中,原告将松树外形商标使用在空气清新机上,该松树外形商标是否在描述产品的松树气味成为该案件的一个争议点。美国第二巡回法院认为,被告对该商标的使用属于合理使用( Fair Use),因为该商标对产品进行了两个方面的描述:第一,商标的外形是对空气清洗机的松树气味进行的描述;第二,西方传统的圣诞树是松树,后者被广泛用于代表圣诞节假期。这些描述性图像应当被所有商人免费使用,除非商标在该特殊图像中已经具有了“第二含义”。
3.“国酒茅台”白酒
很多商标本身就是对商品的赞美和对特性的描述,具有广告宣传的作用,如永久(自行车)、长命(电池)、长安(汽车)。自我称赞或夸张描述的标识很多时候都被认为是描述商品特征或质量的浓缩形式,这类描述性标志包括“最好”、“最先进”、“最豪华”等等。而最近发生的“国酒茅台”申请注册商标事件尤其值得思考。
2006年8月1日,茅台酒厂向商标局申请注册“国酒茅台”商标,申请号为5514889号,指定使用商品为第33类的酒(饮料)等。商标局经审查认为“‘国酒是对某种品牌酒的品质的褒扬,作为一种荣誉不应为一家永久独占,以‘国酒茅台作商标用于指定商品上有夸大宣传作用并具有欺骗性。”2008年12月22日,商标局基于上述理由适用《商标法》第10条第1款第(7)项规定对“国酒茅台”商标予以驳回。但2010年6月贵州茅台酒厂又提出商标注册申请,2012年7月20日,国家工商总局商标局网公布商标初步审定公告,贵州茅台申请的“国酒茅台”商标通过初审。但在随后的3个月公示期内,针对“国酒茅台”4个不同图案的注册商标申请,社会各界共提交了95件次异议,除了2份异议不予受理外,其中93件次处于“待审”状态。在专家咨询会上,多数与会专家的结论是应当驳回注册申请。但在驳回理由上存在三种不同的意见。第一种意见认为,在商品名称前冠以“国”字,即表示为“一国最好的”、“国家级的”的含义,而现实生活中不存在公认的和永恒的最好,因此,“国酒茅台”属于《商标法》第10条第1款第(7)项规定的“夸大宣传并带有欺骗性”的情形。第二种意见认为,“茅台”酒从其历史背景、市场地位和在消费者中享有的声望,称其为“国酒”并不具有夸大宣传以及欺骗消费者的性质,但将“国酒”以商标形式注册并独家使用,对同行业经营者是一种不公平竞争,对公平的市场竞争秩序具有不良影响,属于《商标法》第10条第1款第(8)项规定的“具有其他不良影响”的情形。第三种意见认为,“国酒”词用在白酒商品上,就是对商品质量的描述,属于酒业经营者可以通过竞争使用的荣誉称号,如果将其作为商标使用,既不具有商标的识别功能,也妨碍了市场公平竞争。因此,“国酒茅台”属于《商标法》第11条第1款第(2)项规定的“仅仅直接表示商品质量等特点”的情形。
相对而言,笔者更支持第三种观点,“国酒”实际上更多的是对使用该商标的白酒质量的描述—白酒质量达到“国内最高水平”,在“国内是最好的”“国酒”的使用无疑是对使用该商标的商品质量的描述和特点的褒奖。但对于普通消费者来说,“萝卜白菜各有所爱”,对于谁家白酒称得上是“国酒”不可能有唯一的选择,由此可见,“国酒”商标并不能发挥标示唯一来源的功能,也并没有证据证明该商标具有“第二含义”,因而该标识属于“描述性标志”,不具有显著性,商标局作出驳回其注册申请的决定无疑是正确的。
在美国商标评审中也存在类似的商标注册申请,例如“美国最好的啤酒”,美国最好的车”等商标都遭到美国专利商标局的拒绝,美国专利商标局也认为语言表述或广告宣传作为应当为任何领域的所有竞争者介绍他们的产品或服务时所免费使用。商标评审委员会甚至认为对于这类语言表述即便是被证明具有“第二含义”的存在,也不应当被注册。