(一)声音商标的概念及立法地位
声音商标是指利用声响、单音组成的音阶甚至是音符组成的乐曲、音乐作为标识来区别不同商品或服务的商标。按照 TRIPS协定的规定,只要能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的任何标记或标记组合,都可成为商标。这就意味着任何标识只要具备识别力和区别力都可以成为商标,包括声音。从世界范围来看,澳大利亚、新西兰以及我国的香港地区的商标立法,都明确将声音标识作为商标的一种。欧共体国家对声音商标的实质审查已经进入实践阶段。葡萄牙第一件声音商标注册申请已经于2011年8月24日进行了初审公告。而在美国,《兰汉姆法案》的开放性立法,意味着任何标识只要具备显著性就可以作为商标加以注册。在 Paramount案中,美国商标审理和上诉委员会认为,尽管大多数音乐声音的娱乐性超过了其他方面的作用,但某些特殊的音乐确实能够区分商品或服务的来源,并判定该案中的声音具有显著性,可以注册为商标。在 General Electric一案中,美国商标审理和上诉委员会认为,如果声音能够采取确定的形状或设计,并且通过使用能够在听众头脑中建立起声音与特定商品或服务之间的联系,那么该声音具备显著性,能够发挥商标的标示来源功能。在我国,《商标法》在2013年修订时,一改注册商标须为可视商标的规定,将声音及其组合列入商标构成要素。(二)声音商标的显著性判断
声音作为人们能够感知的一种符号,当然可以成为构成商标的要素之但关键是如何判断声音商标具有了显著性,能够发挥识别来源的功能。在General Electric一案中,美国商标评审和上诉委员会认为,声音商标可以分为两种:第一种是本身具有显著性的商标;第二种是本身不具有显著性,只有通过使用,需要证明具有“第二含义”的商标。小编认为,对于声音商标的显著性审查应当分为两个步骤,首先要判断用作商标的音乐是否具有显著性或独特性,其次要判断该音乐商标是否能够引起消费者的联想,将美妙的音乐与某个商品或服务来源结合起来。与气味商标一样,声音商标的显著性判断较为困难。一方面,我们应当本着平等的观念对待每一类型的商标,不因为商标构成要素的差异性而加以歧视,在没有见到相关证据的情况下就认为声音无法具有显著性,无法具备商标的标示来源功能;另一方面,要证明声音商标具有显著性,申请人应当提供充分的证据证明该段声音确实在相关消费者头脑中具有了商标的功能,哪怕这种显著性印象或感觉是短暂的,是稍纵即逝的。
在美国专利商标及上诉委员会审理的 General Electric BroadcastingCompany Inc.一案中,通用电子广播公司申请将一系列由船上的钟表声组成的声音注册为广播服务商标。据称该声音的修改形式自1967年9月15日开始使用,而现在的声音形式自1975年7月4日就开始在波士顿、马萨诸塞州的广播台使用,而该广播台是属于申请人的。在所提供的申请资料中包含有录音带,可以以适当的速度重新播放,并作为与申请人的广播服务相联系使用。但是注册审查员认为,一段连续的声音是无法构成商标的,因为它无法发挥商标的商业识别功能。申请人所申请的声音商标与在传统海洋广播中,告诉听众时间的航海钟声没什么差别。准点报时体系处于公有领域,不应当受到申请人的排他性权利的影响。上诉委员会认为,事实上,申请人在传统轮船钟声中的声音并不意味着,在广播台服务中该声音具有商标的识别服务的功能。事实上,以普通人在船上听到敲钟声的经验来看,敲钟的声音很难使得申请人的广播服务因为钟声变得具有显著特征。上诉委员会认为申请人的证据不足以证明申请注册的声音商标具有识别和区别服务商标的功能,因此维持了审查员的决定。如同气味商标的显著性判断一样,声音商标的显著性判断也存在自身无法克服的困难,即由于每个人的音乐知识和音乐修养是存在差异性的,使得每个人对于音乐曲调之间的差别往往会存在不同的观点、看法,因而作为音乐商标的固定载体资料在商标显著性判断中具有特别重要的地位。
澳大利亚和欧共体国家的立法和司法实践表明,图示是声音商标注册的前提条件。澳大利亚在修订其商标法时明确将声音包括在可注册商标的范围内,同时补充了相应的图示要求,其主要目的是使公众能够检索到已经注册的声音商标,并了解商标的保护程度和保护范围。由于声音商标是通过听觉方式而非视觉方式感知的,为了便于检索或区分,应当使用清晰、准确的五线谱、声谱、文字说明资料、作为样本的录音资料等方式加以证明。在 Shield商标案中,欧洲法院认为,仅以音乐符号(D.E#,D,E#,E)形式表达或说明“这是一种动物的叫声”或只用简单的拟声词描述等,所有文字描述方式都不能充分满足声音商标的图示要求。
小编认为,在对声音商标的显著性判断过程中,除了要参考申请人的声谱、乐谱、录音资料之外,还应当考虑普通消费者对声音商标的接受程度,然后才能考虑声音商标的识别力和区别力。声音的发出会影响到周围不特定主体的感受,因而声音商标的选择应当富有美感,不能为了与众不同,制造声音垃圾,损害普通消费者的听觉健康。