对于气味商标,通常来说,只要该种气味具有显著性,能够标示商品的来源,就可以作为商标来使用并获得商标注册。当然该种气味不能作为产品的种功能性方式使用。在美国专利商标局商标审判和复审委员会审理的Clarke一案中,申请人 Clarke申请在“缝纫线和刺绣纱线”上注册气味商标而审查员认为申请人所申请的商标不会具有商标的功能,不能识别申请人的商品并与他人的商品相区别。审查员注意到申请人的气味商标与他人商品的装饰具有相似性,消费者并不会将该种气味视为标示来源的标识,因此拒绝了申请人的商标注册申请。为了注册气味商标,申请人提交了一份申请人的声明,她证明据她所知,没有另外一个公司曾经生产有香味的丝绸纱线,并且她还在广告中强调她的公司是香味丝绸产品的来源的事实,而这正是她的产品在全美国取得成功的原因所在。据她所知,全美国丝绸产业的消费者、销售者和批发商都将申请人视为香味丝绸纱线的来源。因此该种香味对于丝绸纱线来说具有显著性,因而具备注册为商标的条件。美国商标评审及上诉委员会认为申请人已经证明商品的香味作为她的丝绸纱线的商标已经发挥了商标的功能。根据该案的情况,委员会认为,没有理由否定该气味作为商标所具有的识别和区别一类商品的能力。从证据中可以看出申请人是具有香味的丝绸纱线的唯一市场经营者。也就是说气味并不是商品中的固有的特征或自然属性,而是由申请人创造的特征。并且申请人在广告中重点强调了商品的气味特点,从而引起了消费者的注意,将气味视为该种商品的来源。最终商标评审及上诉委员会认为气味可以作为“缝纫线和刺绣纱线”的商标。
按照我国香港特区2003年公布的《商标条例》第3条的规定,只要该气味能够标示货物的生产企业,并能够发挥区别功能,气味就可以构成商标。但问题是气味无法通过书写或绘画出来,并且对于同一种味道不同消费者会有不同的感觉,气味商标的客观性如何把握?要证明某一种气味具有标示商品来源的功能,申请人必须提供相当多的证据加以证明。