如果将真实使用作为取得商标权的根据,那么注册只能被视为“推定性使用”( Constructive use)。与美国不同,大多数大陆法系国家纷纷建立了商标专用权的“注册取得原则”,即商标的“所有权”或优先权属于第一个提出申请或取得注册的一方。而在美国,所有权或优先权属于第一个使用的人,唯一的例外是《兰汉姆法案》1989年修正案中增加的“真实的意图使用申请”。按照《兰汉姆法案》的规定,“真实的意图使用申请”是指可以通过填写联邦注册申请的方式取得使用的优先权,即根据登记授予一个第一次使用的“推定使用日期”。但是,“推定使用”优先权通常会被他人的在先真实使用的证据所推翻。
“真实的意图使用申请”所取得的优先权并不是在提出申请时就当然获得。这一优先权是根据后来成功的商标注册而确定的。因此,根据《兰汉姆法案》的程序规定,一个公司通过在商标专利局提交了真实使用意图的申请,则能够获得一个较早的优先权日期,申请人在随后的一段时间里如果能够使用商标,那么他将获得商标的联邦注册。这一程序规定满足了那些有真实使用意图,但却因各种原因来不及真实使用商标的企业,从而使得企业在真实使用商标之前预先“保存”了商标。对于他人来说,该种申请的提出并不是没有任何后果的,因为一旦申请人在商标专利局提出了申请,该申请将被收录在可供他人查询、检索的数据库中,并可以阻止他人再提出相同或相似的商标注册申请。
当然这种“保存”商标的行为可能只是暂时的,或者说是附有条件的,申请只有获得美国专利商标局的注册才能产生确定的法律后果。按照《兰汉姆法案》的规定,基于真实使用意图的申请人在提出申请时必须同时提交真诚使用商标的声明,并说明准备使用商标的商品或服务;经过审查、公告和异议程序后,专利商标局颁发的是“允许通知”而非注册证书。颁发允许通知之后的6个月内,申请人必须提供在商业中实际使用的声明,或者请求延期,专利商标局在接到实际使用声明后,将再次进行审查,符合条件的颁发证明证书。由此可见,“基于使用意图的申请仍然带有浓厚的使用色彩”。实际上,“真实的意图使用申请”甚至不能对抗他人在先使用的未注册的普通法上的权利。注册的先后顺序并不是真实使用的先后顺序,很有可能第个注册者并不是最早使用该商标的人,因而较早使用者的非注册权利并不会因为他人的注册而消灭,相反,按照追求绝对公平的使用取得原则,真实使用者基于商誉所产生的权利应当继续存在,并且不会被较晚使用者的注册行为所推翻。如果甲填写了某个商标申请,但却一直没有将该标识作为商标使用,那么他将无法取得注册,甲在法庭中仅依据“真实的意图使用申请”是无法证明其享有商标权以对抗一个在他提交申请之后开始使用相似商标的使用者的。《兰汉姆法案》第1057条(c)项规定,一个商标的注册申请应构成对该商标的推定使用,授予其在注册的商品或服务上全国有效的优先权,以对抗他人。但是该种商标申请是否能够获得优先地位,只能依据申请人的使用是否达到注册条件而定。小编认为,随着《兰汉姆法案》的颁行及其注册制度的不断完善,它正在取代原来各州普通法的地位。在这种情况下,不能将商标权利的取得仅仅局限于使用,应当重视制定法在赋予权利方面的重要地位。