商标权使用取得原则的确立过程根据现有的资料显示,早在1879年美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见中曾明确地宣示了普通法上商标专用权的取得原则, 即商标专用权只有通过在先使用才能获得。在随后的司法审判中,该观点被大多数法院所采信,不断有法院在判决中得出相同或相似的结论:权利产生于使用(Use),并不仅仅是采用( Adoption)。（根据《元照英美法词典》的解释,use具有使用、应用、运用、罗马法使用权、专利法的使用权的含义; adoption有3个含义:收养,合同的承认、追认和国内法对国际法的吸收。而在《牛津高阶英汉双解词典》中use具有使用、利用、运用、消耗等含义,而 adoption也有3个含义:收养,名字的采用,候选人的选定、推举。对于在 Hanover Star Milling Co.v. Metcalf一案中,为什么法官要强调权利产生于“use"而不仅仅是“ adoption”,结合该案案情,小编认为adoption具有采用和认可商标的意思,但并不意味着已经将商标贴附于商品之上,并销售给消费者的意思,而“use"则包含实际商业使用商标的含义。）“毫无疑问,对于使用相同商标的相互冲突的权利主张,一般的规则是,根据优先占有的情况决定这个问题。”“对于相互冲突的权利请求来说,优先使用者具有优先继续使用的权利。”在美国的普通法中,对商标的优先使用的权利是基于使用在先,而不是注册在先。而《兰汉姆法案》则是对普通法中商标侵权假冒诉讼的继承和发展。直到1905年,美国商标法才将州际贸易中使用的商标纳入联邦注册的范围内,美国1946年的《兰汉姆法案》对联邦一级的商标注册程序作出了全面的规定,该法继承了普通法的“使用在先,权利在先”的理念,以实际使用作为提出商标注册申请的前提条件。在美国的普通法中,关于商标所有权最基本的规则莫过于“时间优先,权利优先”原则。对于具有固有显著性的商标,商标所有权属于第一个作为标识使用的主体,而对于不具有固有显著性的商标来说,只有当在商标使用中具有了“第二含义”,才可能取得商标所有权。在普通法中,排他性的商标权只建立在排他性的优先使用的基础上。实际上,在很多涉及所有权利益的规则中,先使用取得规则都具有重要地位,例如在取得渔业权、水权、有价值的矿藏所有权、停车场和卫星轨道时,都奉行着“谁先使用,谁就获得相关权利”的规则。
在普通法中,商标的生命力就在于商业使用,只有持续的商业使用才能够不断积累商誉,而对于商标的保护只不过是为了保护商誉的工具而已。普通法中的使用取得原则是随着个案的不断积累而逐渐趋于成熟的。“它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济,发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中,普通法始终立足于如下命题:唯一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。”为了取得商标专用权,一个标识必须证明能够完成标示一个来源并且将它与其他来源相区别的能力。如果该标识不具有该功能将不能作为商标受到保护。在缺少消费者对标识认知的情况下,企业的“所有人”并不具有商誉,因此对于“商标”来说并不存在象征或代表的对象。由此可见,商誉的产生与商标的使用有着密切的联系,缺乏了商誉,商标就缺少了商标所要代表的对象。