有学者认为,商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中,与采用注册原则国家的注册制度不同,该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解”,与采用注册原则国家的制定法不同,该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认,而不是创设新的商标权取得途径。因此,美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。
对于上述观点,小编觉得似有商榷之必要。
1.对商标的保护与对商标专用权的保护
如果从传统的民商法的角度来看,“对商标保护”的叙述方式不如“对商标专用权的保护”更为科学。正如前文所述,商标法是以商标专用权的确立、运用和保护为主线的,真正作为无形财产的是某种权利不可能是某种标识一个标识摔在地上是不会受到任何损害的。包括《兰汉姆法案》在内的众多商标法所要保护的对象并不是某种标识,而是某种排他性的权利。即便是在美国财产法学者看来,法律上的财产不可能是某个物,而只会是与物有关的人与人之间的权利,或者说:“财产由一组法律认可的、与某物或者其他物品有关的、与他人有关系的、被人拥有的权利所组成。”商标在商标法产生之前就已经存在,商标的经济功能并不是因为商标法的产生而产生,商标法律制度真正确立的抽象概念是商标专用权,而不是某种标识。抛开了商标专用权概念,将注意力仅放在一个商标标识之上并不符合传统民商法的思维路径。2.《兰汉姆法案》对商标权利的创设
有学者认为,美国的《兰汉姆法案》仅仅是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认,而不是创设新的商标权取得途径该观点起源于1938年的《商标:国会专利委员会商标小组委员会有关9041号国会报告的听证》,“现行商标法的立法历程表明,它自称只是一部对普通法规则进行成文化的注册法,而非创造新权利的成文法”。《兰汉姆法》第一稿中的第34条规定:“在本法没有任何规定时,如果此人自己或其业务前身在该注册人或其前身使用或注册(以较早者为准)之前已经连续使用该商标,则注册者有权阻止或限制他人将相同或近似商标用于相同或类似商品或服务。”美国联邦最高法院曾这样推理:“商标不依赖于新颖、创新、发现或任何智力工作。它不要求虚构或想象,无需天赋,无需辛勤思索。商标仅仅以占用在先为根据。”但时过境迁,七十多年来《兰汉姆法案》已经进行了多次修改,仍然认为《兰汉姆法案》没有创设新权利的观点已经与事实不一致了。《兰汉姆法案》不仅对“无可争辩的权利”和反淡化保护加以规定,还将商标理论扩展到域名领域,该法案实际上已经成为创设权利的新途径。
将商标注册仅仅视为“对所有权主张的推定了解”是与《兰汉姆法案》的诸多规定不符的。按照《兰汉姆法案》的规定,在主注册簿上获得注册的商标权利人拥有众多的权利:(1)全国性的推定使用和公告,从而剥夺他人使用相同或类似商标的权利(《兰汉姆法案》第1072条、第1121条)。(2)5年以后可能成为不可争议的商标。这样可以减少许多抗辩,从而有力地加强了商标权(《兰汉姆法案》第1065条)。(3)进行联邦诉讼的权利,无论争议的种类和数额大小。(4)请求海关禁止侵犯商标权的产品进口请求(《兰汉姆法案》第1124条)。(5)确立了商标专用权人的反淡化权利,权利人可以将淡化作为提出商标异议和申请撤销商标的理由,并且有权在反淡化诉讼中请求法院颁发禁止令,以防止对注册人权利的侵害,而且还可以要求金钱偿还、销毁侵权物品(《兰汉姆法案》第1116条至第1118条、第1125条)。(6)对于“仿冒商标”有权提起民事诉讼,并有权要求对被侵犯权利进行补偿和销毁侵权物品(《兰汉姆法案》第1116条至第1117条)。(7)为了保护商标注册人的权利,防止网络空间的域名抢注事件的发生,《兰汉姆法案》在1999年修改时,增加了对域名抢注防范的规定,“再次推动《兰汉姆法案》超越其普通法血统”。从另一个角度来看,根据《兰汉姆法案》进行注册的权利人将会获得全国性的权利,因而对于那些只在美国部分地方使用商标的经营者来说,正是由于《兰汉姆法案》改变了他们按照州普通法仅能在使用商标的地域范围内获得保护的普通法规则。只要在美国联邦注册,就无须再到美国各州去注册商标了美国联邦注册制度具有很强的制度优势。在美国商标制度建立的早期,“商标法是反不正当竞争法的组成部分,主要是由普通法组成”。在美国,商标保护的理念完全不同于专利或版权。美国联邦《宪法》第1条第8款规定,“保障著作家和发明家对各自著作和发明在限定期限内的专有权利,以促进科学和工艺的进步”,但美国《联邦宪法》并未谈及商标,按照美国学者的观点,美国联邦对商标的保护来自于《宪法》第1条第8款第3项国会“管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业”的规定,这就是联邦商标保护需要以州际贸易和“使用”为条件的原因。