小编认为,立法对先使用人的未注册商标相关权利进行保护实际上主要是为了避免恶意抢注商标行为的发生,但问题是如何判断“具有一定市场影响的商标”?如果对该“一定市场影响的商标”的判断标准定得太低,很容易就能够达到要求,对于在先注册人的利益保护不利;而如果定的标准太高,很多未注册商标达不到保护的条件,那么依然无法遏制他人的商标抢注行为。为了规范商标的使用,保持法律规范的一致性,该先使用的商标不应当属于《商标法》第10条规定的禁止使用的商标,但问题是未注册商标是否应当具有显著性?从我国《商标法》第9条、第11条、第12条对于商标显著性的规定来看,只对申请注册的商标标识提出了显著性的要求,并没有对未注册商标是否需要具有显著性加以规定。
我国受到注册取得原则的影响,《商标法》重点考虑的是注册商标是否具有显著性的问题,并未对未注册商标是否具有显著性加以规定,先使用商标只要在当地“具有一定影响”就可以获得法律保护。有学者认为:“无论是采使用与注册双重模式确定商标权的英国、德国,还是坚持只认可使用取得商标权的美国,在先使用的未注册商标都可以根据在先使用保护自己。但是,在坚持注册单一制的国家,在先使用的未注册商标保护却成为了一大难题。”学者们对于先使用的普通未注册商标的性质存在着争议,代表性的观点有无权利说民事权利说、市场先行利益说、商标法上的权利说等。小编认为,我国采用的是商标注册自愿原则,法律并不禁止未注册商标的使用,那么当未注册商标在使用过程中受到他人侵害,法律就应当予以救济。此外,未注册商标也是一种商标,标示来源功能也并不只是注册商标才具有的功能,未注册商标也具有。在注册取得原则之下,未注册商标先使用人未进行注册当然不享有商标专用权,但并不意味着他并不享有任何权利。商标通过使用在一定区域内具有了定商誉和知名度,对于先使用人来说,该未注册商标对其具有重要的经济价值,如果不对其利益进行保护而任由抢先注册人坐享其成,对先使用者明显不公。2010年最高人民法院出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》将在先权利理解为合法权益,而在先使用的普通未注册商标存在在先利益,故可受到在先权利保护。该《若干问题的意见》的第17条规定,要正确理解和适用《商标法》第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时,对于商标法已有特别规定的在先权利,按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定,但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的,应当根据该概括性规定给予保护。该规定“无疑对在先权利作了扩大解释,在先权利不再限于权利,只要是应予保护的合法权益,皆可按照在先权利获得保护”。