为了平衡商标先申请人与商标先注册人之间的利益,避免申请在先原则绝对化,《商标法》部分地承认了先使用人的优先权利不受先注册人的影响,在原有范围内继续使用其商标不构成侵犯商标注册人的商标专用权,但对于通过优先使用的商标是否能够发挥标示来源功能,是否具有显著性问题未加以规定,势必会给以后司法机关在认定先使用未注册商标带来困难。小编认为,在采用使用取得原则的国家的商标立法和司法中,注册并不是区分商标的主要标准,商标的生命力在于使用,只有经过真实的、连续不断的使用,消费者才会将一个商标标识与特定的商品或服务来源联系起来,因而显著性不仅仅是注册商标的本质要求,而且也是未注册商标的本质要求。在商标申请注册登记时,审查员会对商标是否具有显著性进行判断,更为重要的是,当发生商标使用争议时,在判断商标所有权或优先权时,法官仍需要对商标是否具有显著性加以判断,因为显著性是商标权益获得法律保护的前提条件。
通过对未注册商标显著性问题的分析来看,与一视同仁的使用取得原则相比,注册取得原则在理论上暴露出部分缺陷。同样是商标,仅因为它没有注册就忽视它实际具有商标功能的现实,仅因为它没有注册就对其置之不理,将其推到权利的边缘,或者仍旧将其视为经营者商誉的一部分,是与法律的公平原则相违背的。很多学者在论述商标显著性问题时,都表达了对商标专用权使用取得原则的喜爱,商标只要具有标示来源功能,就具有显著性,就能够获得法律的保护。商标从来都是被使用的,对商标的使用体现了市场经济的自由精神,行政机关不应当过多干预商标的使用,更不应当仅因为商标获得注册而对商标区别对待。