如果从认知心理学的角度来看,商标显著性实际上就是标识在消费者头脑中标示来源的认知状态,抛开相关消费者谈论商标的区别力或识别力实际上是违背显著性理论意旨的。而作为取得商标显著性的商标使用来说,同样也离不开对于消费者认知状态的考虑,北京市高级人民法院在解释“商标的使用”时指出“使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识”的表述,可谓是画龙点睛之笔—无论是哪一种方式或手段,关键是商标标识要在相关消费者头脑中具有了标示来源的作用,或者说与某种商品或服务的来源产生了联系。对商标使用的各种样态进行描述或罗列,仅仅对于商标专用权的维持具有一定的意义。对于维持权利的商标使用,强调的是经营者有连续使用商标的义务,并不十分强调在3年中的某一次使用能够在相关消费者头脑中产生多大的影响力;而获得显著性中的使用,强调的是结果,只有相关消费者认可了该标识的“第二含义”,对该标识的使用才能够取得显著性。
商标显著性在很多时候都表现为消费者对于商标标示来源功能的主观认知状态,正因为如此,在美国法中才承认消费者的问卷调查证据对描述性标志是否获得“第二含义”的证明效力。有学者认为:“商标纠纷涉及消费者对商标的主观认知状态,消费者问卷调查是证明这种认知状态的最直接的证据。”20世纪50年代,随着社会学、统计学和市场营销学科理论的发展,为对市场和消费者进行调查提供了更为科学的方式,其结果也越来越精确,这使得人们对消费者问卷调查产生了信任,并开始将其作为证据使用。1975年,美国联邦证据规则出台,该规则确立了传闻证据规则的例外,消费者问卷调查可以通过解释该规则第803(3)的规定而排除传闻证据规则的适用。该款规定证言如果陈述的是证明人当时的一种精神、心理的、感觉的或者身体的状态(如意图、打算、动机、构思、精神感受、痛苦或者身体健康状态),则可以不受传闻证据规则的排除。法院对消费者问卷调查证据的认可实际上从一个层面反映出,消费者的认知状态对于商标显著性的重要程度,而仅仅是商业使用不足以判断商标是否具有显著性。在我国,对于消费者问卷调查是否能够作为证据使用,立法并没有加以承认,对于缺乏显著性的商标是否通过使用影响到消费者对标识的认知状态,有些审查机关主要是根据商标使用的行为加以判断的,并没有考虑消费者对于商标显著性的主观判断问题。例如在“益母草及图形”商标的异议复审案件中,商标评审委员会只是考察了“益母草”标志的使用、宣传情况、“益母草”卫生用品的主要经济指标及知名度的情况,以及“益母草”在卫生用品行业的使用情况。
但是,我国的有些法院在裁判时,考虑到了消费者对于商标的认知状态问题。例如在香港冬冬宝床上用品厂有限公司诉深圳市富安娜家饰保健用品有限公司一案中,对在被套、床罩等商品上使用的“水鸟”商标是否属于通用名称,广东省高级人民法院认为,虽然在广东地区使用轻柔纤维棉生产被子的企业较多,的确有一些厂家将此类被子称为“水鸟被”,但尚无证据表明消费者已普遍认为水鸟被是一类被子的名称。水鸟被究竟是何种被子,对一般消费者而言也并不明确。况且,水鸟被是否属于产品的通用名称,不能仅以广东省的情况为准,因为注册商标是在全国有效,如果不从全国出发,就会出现同样个商标在一地受保护,在另一地不受保护的情况,这必然有损法律的统一性而目前尚无证据表明其他省市的消费者也将某类被子称为水鸟被。广东省高级人民法院对“水鸟”商标是否为通用名称的判断无疑是正确的,作为判断依据的是消费者认知状况而不是经营者的使用行为,无论如何使用如果没有影响到消费者对商标的认知状况都不会改变商标的显著性。