不仅实用功能特征可以让商品具有竞争优势,美学特征同样也可以。美国《侵权法重述》(二)指出:“如果消费者很大程度上因为商品所有的审美功能而购买商品,则相应的美学特征就具有功能性,它们具有美学价值,有助于实现商品的目的。”故而,功能性可以表现为美学功能。
为此,我们可以讨论一个有趣的案例。摇摆乐大师班尼?古德曼( BennyGoodman)创作完成的“Sing,Sing,Sing( With a Swing)”曾经风靡美国,家喻户晓。一家世界顶级的高尔夫器械制造商,在电视广告中使用了“ Swing,Swing, Swing”的广告词,配合广告人物的挥杆动作,播放类似“Sing,Sing,sing( With a Swing)”"的背景旋律。版权持有人百代公司提起诉讼,主张“Sing,Sing,Sing( With a Swing)”乐曲本身就构成自身的“商标”,应该享受《兰汉姆法案》的保护。
美国联邦第二巡回上诉法院审理后指出,商标制度的目的是防止消费者混淆,商标保护的对象是识别商品来源的符号、图形等元素,它们在消费者和经营者之间建立起联系,维护经营者的商誉。但是,商标法不保护原创艺术表达的作品内容。如果说音乐作品本身构成商标,无异于承认“产品本身”可以受到商标保护。
究其根源,把音乐作品作为识别其自身的标识加以商标保护,违反“非功能性原则”。诚然,音乐作品家喻户晓,听之则联想到特定的艺术家,经过使用似乎可取得商标法意义上的显著特征。然而,给予其商标保护,本质上是对其审美价值给予保护,只会不适当地扩大其著作权保护范围,延长其著作权保护期限。只有被诉作品与版权作品构成实质性相似(同时同地比较)时,方才侵犯著作权;但只要嫌疑标志与注册商标相互混淆(异时异地比较)的,则就可构成侵犯注册商标的专用权。商标侵权判断本质上是比较嫌疑标志与相关消费者对注册商标的记忆印象,以混淆为标准,故保护范围远比著作权宽。此外,音乐作品的著作权保护有期限性,而商标权保护或反不正当竞争保护没有确切的保护期限。显然,出于公共政策的考虑,法院不愿意通过商标保护不适当地扩大和延长作品的著作权保护。应该注意到,音乐商标保护是另外一回事。把音乐作为识别标志,用在特定的商品或服务之上,只有当他人使用相同或近似音乐到同种或近似商标之上,可导致消费者混淆时,才构成商标侵权。如果该音乐不受著作权保护则其他使用都不受制于知识产权保护。所以,一般而言,将可受著作权保护的作品注册为某种商品或服务的商标,并不会延长或扩大该作品的著作权保护。
此外,音乐作品的标题亦不应作为识别其自身的商业标志。标题的作用是指代特定内容的作品,诚如“苹果”指代一种水果一样,“苹果”不得作为文字商标来识别苹果这种商品,音乐作品的标题(以及全部作品的标题)也不能作为识别该作品本身的商业标志,享受商标法或反不正当竞争法的保护,因为它们不具有显著特征。但是,系列作品的名称可以具有显著性而得到商标法保护,例如,《人民日报》作为日报标题,可识别日报的来源。