2013年商标法修改中引入的商标先用权制度,尽管从商标法的角度看是对注册商标权设置了例外而对在先使用人赋予了一定的权益但根本上仍是维护在后注册商标权的制度安排。一方面,它允许在后注册商标与在先使用商标在同一范围内共存:另一方面,它将共存范围内的排他性权益赋予了在后商标注册人。这实际上造成了对在先使用商标商誉的侵害甚至剥夺,并不可避免地在一定程度上造成相关公众的混淆误认。该制度将商标法的位阶置于反不正当竞争法之上,将注册商标权的位阶置于反不正当竞争权益之上,抹杀了商标在先使用人在反不正当竞争法上的权益。
要解决这一制度困境以实现注册商标与未册商业标识的公平保护,就要采取更彻底而明确的改革方案:承认在先使用并有一定影响的标识在其商誉所及范围内的排他性权益,否定在后注册商标在该范围内的效力。这就要求摒弃注册商标权绝对的观念,充分重视保护正当商誉的重要性,按照尊重在先权益的原则确立未注册标识相对于注册商标的优先性。这一解决方案可以有效保护正当的在先权益,保护相关公众不就商品来源和品质被误导的利益,从而也维持固有的竞争秩序与消费者认知秩序。这种解决方案的确对注册商标权作出了一定的限制,但这种限制是有限的,具有正当合理的目的,并考虑到了商标注册人的利益和相关公众利益,并符合比例原则。在具体的制度设计上:一方面,应当在《商标法》中明确在先使用并有一定影响的商标的保护适用《反不正当竞争法》;另一方面,应当明确在后注册商标的权利范围不包括在先使用商标的知名度所及的范围。《商标法》第59条第3款关于在先使用人有义务附加识别标志的规定也就当然应当删除。根据上述方案完善后的商标先用权制度,其在设计和运行上都应坚持对于在先标识的知名度要求。这样就可以避免走向商标权使用取得制度,避免与鼓励商标注册的效率目标相违背,也避免对注册商标权的不当限制。就保护未注册商标与维护商标注册制度的关系而言,我国长期以来实行商标权注册取得制度,鼓励商标注册,这有利于保障商标使用的宏观秩序从而提高商标制度的效率。如果为未注册商标提供完善、全面的保护则会颠覆商标权注册取得制度。因此,我国应将反不正当竟争法所保护的未注册商业标志的范围仅限于具有一定影响或商誉的标志,这样就不会产生与鼓励商标注册相反的后果。因为尽管具有定知名度的未注册商标可以获得保护,但这种保护完全依赖于商标使用的证据。未注册商标的使用人每次主张权益都必须对商标使用的存在范围、存续等提供证据,而一旦商标使用有减退或证据保存不善,其权益就得不到支持。相比之下,商标注册人的权利行使只需一张商标注册证。因此,商标注册仍然会是商业标志保护的最高效途径。2017年修改后的反不正当竞争法仍坚持对于受保护标志的知名度要求,也这充分体现了立法者维持反不正当竞争法与商标注册制度之间体系化关系的意图。
对于商标先用权制度中“有一定影响”这个条件的理解,理论和实践中还存在一定分歧。有观点认为,在《商标法》第32条的适用中,如果某商标遭他人恶意抢注,则该事实本身即说明该未注册商标具有一定影响,因而该条款对知名度的要求具有弹性:第59条第3款中的“有一定影响”这个条件对知名度的要求也应当具有弹性。对商标法的这两个条款确需作体系化解释,但值得注意的是,《商标法》第32条和第59条第3款的理论基础和规范目的并不相同。前者的目的在于防止在先使用并有一定影响的商标被他人抢注。因此,“具有一定知名度”就是该条款适用的必要条件但司法实践中,为了有效打击恶意的商标抢注,诚实信用原则被有意无意地纳入到了该条款的解释中,在能够证明抢注者有违诚信的情况下,立法者所设定的知名度要求也就被降低了。因此,《商标法》第32条在司法实践中有两个理论基础:阻止在先使用并有较高商誉的商标被抢注,阻止违反诚实信用原则的商标抢注。与此形成对比的是,商标先用权制度的目的在于保护已经形成较高商誉的商标得以继续使用并得以禁止他人的假冒,因此,唯具有较高的知名度的标志才能成为反不正当竟争法的保护客体,对在后注册商标权形成限制。所以,在商标先用权制度的实施中,必须坚持知名度的门槛,避免走向商标权使用取得制度与反不正当竞争法适用的泛道德化。