以下以文字标志为例,进行说明:
(一)“臆造性标志”是指标志构成要素来自杜撰,并无现存的特定含义。例如,美国的“ Kodak”、“ Xerox”和我国的“ Haier”。
(二)“任意性标志”是指标志由常用词构成,其通常含义与所标识的商品或服务之间联系疏远。例如,“苹果”之于电脑,“双规”之于老鼠药。
(三)“隐喻性标志”是指标志由常用词构成,其通常含义与商品或服务虽然没有直接、明显的联系,但隐喻、暗示地表示商品的属性或特点,经想象可以得知其描述商品或服务的品性。例如:“健力宝”之于饮料;“婷美”之于女性瘦身产品。
(四)“描述性标志”是指标志直接描述商品或服务的属性,包括商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、技术特点、特定消费对象、价格内容、风格或者风味、使用方式和方法、生产工艺、生产地点、时间、年份、形态、有效期限、保质期或者服务时间、销售场所或者地域范围等等。例如,“柴鸡”之于鸡蛋、“医生”之于医用手套、“蓝牙”之于无线耳机。
(五)“通用性标志”是指标志表征一类商品的类别、型号、等级等,例如“高丽白”之于人参;“红富士”之于苹果。
“臆造性标志”、“任意性标志”和“隐喻性标志”,由于其本身与商品属性无关,无助于识别商品,用在商品或服务之上,消费者自然而然地认为它们表征商品的“品牌”,或者说商品的来源。法律上,它们具有“固有显著性”( inherentdistinctiveness),可以直接注册为商标。这类标志先天地与所识别的商品缺乏联系,经营者需要通过自己的促销和诚信经营才能在相关公众中建立其与商品的社会经济联系。鉴于经营者为此需要付出的投资和劳动,商标法给予显著性高的标志以更强的保护。
另一方面,描述性标志和通用性标志没有固有显著性。我国《商标法》第十条规定,仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志,和仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志,不得作为商标注册。此类标志本身有特定含义,传递特定商品的自身信息,故不指示商品来源。实际上,它们常常成为“广告语”( Slogan)的核心组成部分,是市场竞争者有效参与竞争,推销同种或类似商品的重要媒介。众多广告语为我国法院认定不具有固有显著性。例如,沙驰公司的广告语“ Live life with a passion”; SGL CarbonSE公司的广告语“ Broad base. Best solutions”o;美国NBA产物公司广告语奇迹在这里产生”;全土豆公司的广告语“每个人都是生活的导演”。在相关公众头脑中,它们的首要意义不是识别商品品质的控制人,而是描述商品或服务,故不具有固有显著性,不可直接注册为商标。
正因为如此,商标保护曾经只限于臆造性标志和任意性标志,排除描述性文字和符号,商品的物理形状、包装的外观等。如果它们客观上发挥识别商品来源的功能,也只可以通过反不正当竞争法获得保护。随着商标侵权之诉和反不正当竞争之诉法律分界的弱化,商标法也开始对可识别商品来源的描述性标志和商品外观进行保护。但是,出于维护市场竞争的目的,对“商品外观”( trade dress)则仍施加严格的法律限制,即要求不得具有功能性。
隐喻性标志具有固有显著性,而描述性标志不具有固有显著性,但二者往往又没有明晰的界分。一般而言,可以通过以下标准判断是否为描述性标志:(一)词汇在字典的含义。词汇字典的含义表明公众日常生活之中词汇的通常含义;(二)要求发挥想象力。如果公众需要凭借想象力、思维和觉察力才可以得知商品的性质,则该标志是隐喻性的。反之,如果不需要想象力,即可从标志直接获知商品品质,则为描述性的;(三)其他市场竞争者是否需要使用来描述自己的商品。描述性标志与商品或服务关系紧密,同行其他市场竞争者促销时往往需要使用到;(四)标志的实际市场使用情况。
尽管不具有固有显著性,但是根据《商标法》第十一条第2款,描述性标志经过使用,起到区别商品来源的作用,可以获得显著性。如果持续使用使得描述性标志在消费者头脑中的首要意义( primary significance)不是表征商品,而是识别商品来源( identify the source),则取得显著性( acquired distinctiveness)。获得显著性又称“第二含义”( secondary meaning),即标志在其原始意义之外获得了识别商品来源的含义。通过使用获得显著性的典型例子包括:“两面针”牌牙膏;“ American Standard”热水器。
《商标法》第十一条第2款同时规定,商品的通用名称经过使用,并便于识别的,可以作为商标注册。相较于描述性标志,商品通用名称更难获得显著性但是,通用名称通过使用而获得显著性的也不乏其例,比如:中国国际航空公司(核定服务项目第39类旅客运输、空中运输等);“ US AIRWAYS”(核定服务项目第39类旅客运输、空中运输等)。描述性标志或商品通用名称经过使用是否获得显著性,商标注册申请人负有举证责任。一般说来,标志对商品属性的描述性程度越高,举证难度越大。根据《商标审查指南》2005),描述性标志经过使用是否获得显著性,应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素,以中国相关公众将其认知为识别商品(服务)来源的标志,并籍此与他人商品(服务)相区别为准。申请人实际使用商标,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。为证明描述性商标取得显著性,申请人通常应提供以下证据:(1)相关公众对该标志的认知情况;(2)该标志在指定商品(服务)上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况;(3)使用该标志的商品(服务)的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点等特别的,商标直接用于商品(服务),即用于商品上并实际销售,而非广告宣传,具有更强的证明力,因为这种使用可以证明消费者已建立了特定的标志和商品来源之间的联系。而且,只有持续、不间断地排他性使用,才有利于证明消费者头脑中已经建立了描述性标志与商品来源之间的稳定联系。如果标志对商品属性描述程度过高,多个市场竞争者长期都使用该标志,则即使长期的使用也不能使该标志获得显著性,因为消费者无法将该标志同单一的商品来源联系起来。