承接：微亚达与晨光商标纠纷案
本案争议的K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈实际上是商品的部分外观。对商品部分外观的显著性问题,最高人民法院审理认为:“内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢,需要满足更严格的条件”,“这些条件一般至少包括:第一,该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征;第二,通过在市场上的使用,相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来,即该形状构造通过使用获得了第二含义”。然而,最高人民法院本案中并未明确上述两个条件的关系是“或”还是“与”。
嗣后最高人民法院判例表明,只要满足上述两个条件之一,就可以使商品外形构造类装潢具有显著性。在爱马仕公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案中,意大利爱马仕公司就其所制皮包翻盖部分申请注册立体商标,指定商品项目为“手包”。爱马仕公司主张,申请商标具备极强的显著性,体现在翻盖、两条平行皮带、可扭转金属环、挂锁等处。其中,扣带部分的设计复杂、层层相扣,具备极高的独创性,与现有的任何一款皮包设计均不相同,在相关公众中具有很高的识别性。申请商标经过爱马仕公司长期和极其广泛的使用,已为广大公众所熟知,其显著性随知名度提升而不断增强。依照“晨光案”,本案争议三维标志应属于“形状构造类商品装潢”,因为其“内在于商品之中”,且属于商品本体,是发挥装饰作用的商品局部外观构造。由于它只是整体商品外观的一个部分,通常又称为“位置商标”( positionmark)。对此类商标注册申请,我国法院多认为不具有固有显著性,但可经使用而获得显著性。然而,最高人民法院审理该案认为:“申请商标是否具有显著性,应当结合指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上进行判断。申请商标是以商品部分外观的三维形状申请注册的情形,在通常情况下,这种三维形状不能脱离商品本身而单独使用,故相关公众更易将其视为商品的组成部分。除非这种三维形状的商品外观作为商标,其自身具有区别于同类商品外观的显著特征,或者有充分的证据证明,通过使用,相关公众已经能够将这种商品外观与特定的商品提供者联系起来。”（爱马仕公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案,最高人民法院行政裁定书[20121知行字第68号。本案中,关于申请商标是否具有区别于其他同类商品的显著特征问题,最高人民法院审理认为中请商标由包体上的翻盖、包背面穿出的两条平行皮带及开关挂锁组成。其中,包体上的翻盖部分为三个呈平行排列的倒梯形,两条皮带分别从翻盖部分的左右两侧并在翻盖部分的上方向中心部位汇集,并最终在翻盖的中心部分由一搭扣和铺头组成的金属部件予以固定。申请商标指定使用的商品主要为包类,如背包、旅行包、手包等。结合此类商品相美公众的通常认识,中请商标所含的经过一定变形的皮包翻盖,皮带和金属部件均是包类商品上运用较多的设计元素,将这几种设计元素组合在一起的设计方式并未使其产生明显区别于同类其他商品外观的显著特征。仅从该三维标识本身来看,中请商标不具有内在显著性关于申请商标是否通过使用获得显著性的问题,最高人民法院认为,在案证据难以证明中请商标通过使用而获得显著性。法院特别指出,尽管爱马仕公司提交了调查公司关于包含中请商标组成部分的手提包立体商标认知情况的调查研究报告,但……该调查报告的结论即使能够证明申请商标所使用的商品或者作为商品外观一部分的申请商标对于消费者具有吸引力,也未能证明相关公众凭借申请商标足以区分不同的商品提供者）归纳起来,最高人民法院认为,商品部分外观可以具有固有显著性;如果没有固有显著性,也可以通过使用获得显著性。
最高人民法院的上述观点存在着内在矛盾。“区别于同类商品外观的显著特征”并不足以让商品部分外观具有固有显著性。在“晨光案”中,最高人民法院正确地指出:“一种形状构造要成为知名商品的特有装潢,其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的。”这种构造更可能具有功能性、不应受反不正当竞争法保护。而且,它的首要意义( primary significance)会是“产品特征”,而不是“商品来源”(即不具有“第二含义”)。“爱马仕案”中,争议三维形状不可能脱离商品本身而单独使用,应视为商品的组成部分。即便其具有区别于同类商品外观的突出特征,也仍然只是区别这种商品和那种商品的标志特征,而不必然能够区别这种商品和那种商品的来源。事实上,同一家企业可能生产各式特色产品,而各式产品的标志特征并不能区别其来源。北京市高级人民法院曾就此发表过正确的意见。在可口可乐公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案中,可口可乐公司2002年10月以饮料容器外形作为商标申请注册“三维标志”,指定使用商品为第32类的无酒精饮料、水(饮料)、矿泉水、汽水等。商标局以不具有显著性驳回申请,商标评审委员会维持驳回。北京市第一中级人民法院审理认为,相关公众易将申请商标作为一种饮料的包装容器加以识别,而不易将其作为区分商品来源的立体标志加以识别。另外,在案证据无法证明申请商标经过长期、广泛使用取得显著特征。可口可乐公司不服,主张申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形。此三维标志具有固有显著性。北京市高级人民法院审理认为,可口可乐公司以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标,法律要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征,而显著特征的有无并不取决于容器本身设计是否独特,而取决于这种设计是否能够起到区分商品的不同来源的作用。显著特征要求的并非是对不同商品的区分功能而是对商品的不同提供者的区分功能。如果商品的容器本身能够与其他同种商品的容器相区别,但是不能从其本身识别该商品的提供者,则只有在该容器经使用足以让相关公众识别其来源后才具有显著特征。为此,即便申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人之前使用过与之相近似的容器外形,这仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护,但不能作为申请商标具有固有显著特征的理由。
那么,最高人民法院“晨光案”所述两项条件的关系究竟应该为何呢?商品外观或商品特定部分外观之于这种商品是否具有显著性,应该以相关公众一般注意力下的普通认知作为判断标准。以本案为例,相关公众选购中性笔时,视觉通常会注意到笔套夹,因为中性笔通常置于笔筒内出售,笔套夹显露于外。而且,就整个中性笔而言,笔套夹也容易引起视觉注意。本案K-35型中性笔的笔套夹具有特色,并且反光明显的金属装饰圈衬托更容易引起消费者注意,给他们留下深刻的商业印象。这一产品特色结合商标持续一贯地使用,相关公众容易把K-35型中性笔的“笔套夹+装饰圈”与“晨光”商标联系起来,以它们作为识别商品来源的线索。在这种情况下,足够的使用可以使K-35型中性笔的“笔套夹十装饰圈”发挥独立的识别K-35型中性笔来源的作用,即获得显著性。
依照上述原理,形状构造应该具有区别于一般常见设计的突出特征(简称商品突出特征”),否则相关公众施加一般注意力不可能注意得到它。在能够引起相关公众注意的前提之下,特定形状构造才可能同商品所带商标建立联系,成为商品来源识别的线索之一,并进而发展成为独立的商品来源识别标志。可见,商品突出特征不同于臆造性文字图案,后者可以具有固有显著性,而前者只是获得显著性的先决条件。只有通过使用,商品突出特征才可能获得显著性,识别商品来源。