承接：啄木鸟与商评委和七好公司商标纠纷案
承接：啄木鸟商标纠纷案商评委审查意见
承接：啄木鸟商标纠纷案北京高级法院审查意见
承接：啄木鸟商标纠纷案最高法审查意见
依照《商标法》第三十条(同《商标法》2001)第二十八条)规定,“相同或近似商标”不得核准注册到“同种或类似商品”上。本案中,争议商标与引证商标之间的差别细微,北京市高级人民法院认定为“商标标识的整体外观近似”。故本案关键的问题是,争议注册商标核定的商品项目同引证商标核定的商品项目是否属于“类似商品”。
关于“类似商品”,《商标民事纠纷审理解释》第十一条规定,《商标法》〔2001]第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。依照最高人民法院2010年颁行的《审理商标授权确权纠纷的司法意见》,商标异议程序和注册商标无效宣告程序可以参考该司法解释评判“类似商品”。然而,这一解释并未规定“类似商品”评判的统一法律原则,似乎既可以根据功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面评判,又可以根据相关公众是否一般认为其存在特定联系、容易造成混淆来评判。由此,本案商标评审委员会和一审法院直接依据《区分表》评判“鞋”和“衣服”是否属于“类似商品”,并不抵触《商标民事纠纷审理解释》第十一条。
本案中,最高人民法院对这一重大法律缺陷进行了修复。最高人民法院提出,判断“类似商品”是从相关消费者选购商品的角度,不是评价其物理属性,而是考评其社会属性——是否易使相关公众混淆。本案最高人民法院判决指出“进行商标法意义上相关商品是否类似的判断,并非作相关商品物理属性的比较,而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。……在审理商标授权确权案件时,审查判断相关商品是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性,两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的,或者其提供者之间存在特定联系。”可见,在最高人民法院看来,“类似商品”评判的最终依据不是功能、用途生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或类似,而是相关公众是否容易混淆。申言之,判断“类似商品”不是考察消费者是否会混淆商品(鞋和衣服不会混淆),而在于裁夺是否会混淆商品的来源(鞋和衣服的来源可混淆)。争议商标与引证商标之间存在“混淆之虞”,并不要求二者核定的商品完全相同,甚至不要求它们之间存在竞争关系。如果争议商标与引证商标二者核定的商品存在特定联系,或者以特定方式销售,以至于相同消费群体可以在特定的情景中遇到它们,并进而因为使用相同或近似的标志而误认为它们的来源相同或相关联,则成立混淆之虞。相反,则否。
值得一提的是,最高人民法院本案判决意见体现的法律原则符合国际趋势。美国《兰汉姆法案》第二条(d)款直接规定,申请注册的商标如果同已经注册商标类似,用于核定商品或服务可能引起混淆、错误或者造成欺骗,则不予核准注册。在 In re Shell Oil Co.案中,美国联邦巡回上诉法院指出,服务之间是否足够类似以至于一个理性消费者可能混淆服务来源或误认服务提供主体之间的经济联系,需要考虑可能导致混淆的全部因素。为此,美国法院通常适用 In re e.1. du pont de nemours.Co.案的13因素。《欧盟成员国商标法协调指令》也强调,考察是否构成“类似商品”,应当考虑所有可能导致相关公众混淆商品来源的因素,包括在先申请注册或已经注册的显著性和知名度。在 Cannon案中,欧洲法院( EU Court of Justice)指出,评价两商标指定商品是否相似并足以引起相关公众混淆时,必须考虑在先商标的显著性,特别是其声誉。可见,关键的问题不是商品本身是否性质类似,而是两种商品分别使用争议标志与引证商标,在现行商业环境下,是否易使相关公众混淆商品来源。