商标的显著性,是指商标能够起到区别作用的特征。《商标法》第9条第1款规定“申请注册的商标,应当具有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”此处他人在先取得的合法权利是指,他人申请在先的商标权利和已注册的商标权利。因此,商标的显著性不仅包含识别性,也包含与其他商标的区别性。识别性要求商标具有识别商品来源的能力,区别性则要求一个商标具备与其他商标区别开来的能力。国家商标局在对商标注册申请的审查中,不仅审查其识别性,还要审查其区别性。所以,显著性是对注册商标的基本要求。
商标的显著性可进一步分为两个层次:
一是商标本身所固有的显著性(也称商标区别性的第一含义)。商标文字、图形和图文组合等构成商标的要素,为膪造或自创的无含义单词、词组,或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态,其本身与指代商品之间没有直接的联系,即具备固有显著性如使用在胶卷上的“柯达”,电器上的“海尔”,复印机上的“施乐”等。一般而言,商标的固有显著性越强,获得核准注册的可能性越大,获得保护的范围也越大。
二是通过使用获得的显著性(也称商标区别性的第二含义)。所谓通过使用获得的显著性,主要是指经过长期使用后已被消费者及社会认可并起到区别来源的作用。如前面“凡士林”商标驳回复审案,商标评审委员会认为,鉴于申请商标与申请人的第1158509号“凡土林特效润肤霜" Vaseline Intensive Care注册商标属于使用在类似商品上的近似商标,该注册商标于1999年被中国商标局认定为重点保护商标。据此,可以认定申请商标由申请人使用已具有了商标的显著特证,能起到识别商品来源的作用。因此,申请商标的注册申请可以予以初步审定。再如“两面针”商标。“两面针”是牙膏生产中的一种辅助性添加材料,按照《商标法》规定原材料的名称不能作为商标注册,但其在长期使用中进行大量广告宣传。在消费者中享有很高声誉已具备商标的显著特征故国家商标局、商标评审委员会均裁定准予注册。就是通过使用获得显著性并被核准注册的例子。
商标的显著性是商标保护的灵魂,它的强弱不仅直接决定商标是否可以注册,而且还决定商标权利保护范围的大小。前面提到的柯达、海尔等自创无含义词组既具有显著性,也具有独创性,用于商标注册属于“强商标”(即显著性很强的商标)。如构成商标的要素为普通含义的单词或词组,或由某类商品的常见图形,或民间约定俗成的表示吉祥的标志,或动物的常见形态组成则属于“弱商标”。如某企业注册“草原”商标,另一企业在后申请“草原之花”商标,在先注册“草原”商标的企业提出异议。国家商标局认为“草原之花”确有“草原上生长的花”之意,与“草原”商标含义不同,文字构成、呼叫和外观明显不同,并未构成使用在类似商品上的近似商标,故核准注册。如果“草原”商标属于强商标”,则他人即使添加其他要素,也难以在含义上形成明显区别。这个例子表明“强商标”与“弱商标”在保护方面的差异。因此,进行商标注册时一定要重视商标的显著性。