根据《商标法实施条例》第9条的规定,商标评审人员有下列情形之一的,应当回避,当事人或者利害关系人可以申请其回避:
(1)是本案当事人或者当事人代理人的近亲属的;
(2)与当事人代理人有其他关系,可能影响公正的；
(3)与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。
当事人或者利害关系人申请商标评审人员回避的,应当以书面形式办理,并说明理由。
本条第1项负责商标评审事宜的商标评审人员如果是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的,因评审结果直接涉及本人利益,为了使评审结果从形式到实质都具有公正性,该评审人员理应回避,这是回避制度的通例,其法理依据是“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官”,如果评审程序的主持人与程序的结果有利害关系,当事人将不会认同该法律程序的结果具有公正性。即使评审人员没有任何私心,这种裁决过程和裁决结果的公正性仍然会使人质疑。
本条第2项,“与当事人、代理人有其他关系,可能影响公正的”,这里的“其他关系、系指评审人员除了“是本案当事人或者当事人代理人的近亲属”之外,与案件当事人或代理人有同学战友、同事关系,或者有远亲关系等。评审人员与案件当事人或代理人之间存在这种关系,也不一定必须回避,只有达到会影响案件公正审理的程度,才需要回避存在本条第2项所述的情况,如果当事人或利害关系人提出了回避申请,为了使评审裁决过程具有公正性,相关评审人员也应回避。本条第3项,“与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的”系兜底条款处理本条未能规定穷尽的事宜。
例如评审人员曾经是争议商标的初审审查员或异议裁定审查员等,虽然与当事人或代理人没有任何关系,但由于上述审查人员是争议商标驳回决定或异议裁定的作出者,为了保证评审决定或裁定的公正性和科学性,也不应再参与本商标案件评审合议组而应予以回避。
关于回避的程序《商标评审规则》第25条规定,当事人或者利害关系人依据实施条例第9条和本规则第7条的规定对商标评审人员提出回避申请的被申请回避的商标评审人员在商标评审委员会作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的审理工作。
商标评审委员会在作出决定、裁定后收到当事人或者利害关系人提出的回避申请的,不影响评审决定、裁定的有效性。但评审人员确实存在需要回避的情形的,商标评审委员会应当依法作出处理。
在评审程序实际操作过程中,商标评审委员会的回避告知是以案件审理处为单位议组将在本处人员中产生,如果当事人对本处任何评审人员提出回避申请并被准许,该人员将不参加本案评审程序,这样做,避兔了存在多人回避的情况下,反复变动合议组反复告知当事人,影响案件审理进度的情况。
《商标评审规则》第26条规定,商标评审委员会对当事人提出的回避申请,应当在收到申请后7日内,以书面形式作出决定,并书面通知申请人。申请人对商标评审委员会作出的不回避决定不服的,可以在收到决定后3日内申请复议一次。复议期间,被申请回避的商标评审人员,不停止参与本案的审理工作。商标评审委员会对复议申请应当在3日内作出复议决定,并书面通知复议申请人。