虽然我国2001年新修正的《商标法》在法律上明确了反向假冒行为是一种侵犯商标专用权行为。但是其事实上只是表明了法律上的一种倾向性,并没有具体的“制度”可言。制度经济学理论中的制度分析方法从制度结构出发分析人类行为,认为个人的偏好和目的受制于制度,必须从制度的角度分析个人目的和偏好。在既定的制度下,人的行为选择也总会达到制度允许的边界范围使自己的效用最大化。如果制度不完善就会出现人们在这种追求效应最大化的过程中出现了不合理的现象或侵害了他人的利益。因此,完善的制度是必要的,其作用是要将人们的行为控制在不发生侵权的边界。显然,目前我国对于反向假冒的规制制度还远远没有建立起来。基于此,我们提出以下几点建议：
1.明确商标专用权的内容
在规定商标专用权的内容时明确商标权人享有商标专用权的同时,也享有禁止权赋予商标专用权人禁止他人撤换合法附贴的商标的权利。在商标反向假冒行为是否属于商标侵权问题上发生分歧的主要原因就是对商标专用权内容的认识存在差别,即商标专用权应不应该包括禁止他人撤换的权力在内。明确此规定,有利于分歧的解决。同样也明确商标专用权人享有财产权的同时,也享有商标人身权即商标权人享有对其商标和商标标识的商品或服务表明身份的权利。
2.区分适用归责原则
在商标侵权责任的归责原则的修订中,区分不同的情况,分别适用“无过错原则”或过错原则”。这可参考《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRP)第45条第2款明确规定:(1)对于商标专用权人要求停止侵害时适用“无过错”原则;(2)对于商标权人要求侵权人承担损害赔偿责任的,适用“过错原则”,且侵权人负有举证责任;(3)对于实施了《商标法》禁止的行为确有证据证明行为人主观上不知道也不应当知道的,在一定的条件下,可以要求其返还不当得利或者支付法定的赔偿金额或者两者并处。3.适用举证责任倒置原则
从经济学的角度来看,举证是一种成本的付出,法律制度将举证的责任归于哪一方就意味着哪一方将承担成本或者说是败诉的风险。对于一般的侵权行为法理论,原告方应当证明自己受到损失并且这种损失是由被告方的行为所造成。以上对被侵权人的影响是在长期经济行为中逐渐表现出来的,通常是有了致害行为却没有发生损害结果,被害人无法举证或举证困难。由被害人承担举证责任的制度会因为加大被害人的成本而起到对侵权行为人的鼓励而不是限制作用。 TRIPs第45条第2款“对于商标权人要求侵权人承担损害赔偿责任的侵权人负有举证责任”的规定较为合理,应当借鉴。
4.增加惩罚性损害赔偿
我国《高标法》仅规定了补偿性赔偿并未提及惩罚性赔偿。对于难以确定的损失给予50万元以下的赔偿也是模糊的,因为实际的损失是有可能超过这一数额的。笔者认为,对于反向假冒行为应当适用態罚性的赔偿,使被侵权人在诉讼中获得超过其实际损失的赔偿金,这样做就加大了侵权人侵权的成本,缩小了其行为边界。TRIPs第45条也认为:不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额,而且也有权获得一定的法定赔偿额。由于反向假冒较一般的假冒行为实施方便又不易被发现,成本较小,如果不规定惩罚性的侵权法律制度很容易使侵权人在预期成本和收益时得出:侵权一被揭发一赔偿一依然获利的结论。如此一来,即使能够保证有力的查处侵杈案件并保证受害人胜诉,法律制度所保护的一切权利也依然成为空谈。