“商标权利用尽”是指合法载有某商标的商品一经投放市场,商标权人即丧失了对它的控制,其权利被视为用尽。该原则实质上是对商标权的一种限制。依据该原则,注册商标权人将其商品投入流通领域后,它已经通过交易从交易对象手中取了对价,表现在该商品上的商标权就已经用尽了,所以商标权消灭。该商品的新所有人对商品的商标无论做何种处置,只要不改变商品,他再将该商品继续流通,都是无损于该注册商标声誉的,因此不应视为商标侵权。当然,如果该商品已经有改变,则不能再用该商标将商品投入流通,因为此时该商标所表彰的商品的质量已经有了改变,继续使用该商标则可能损害商标声誉,构成商标侵权。在商标反向假冒行为中,原商标权人已经将其商品投放市场,故其商标权在该商品上已经消灭。行为人在不改变商品的前提任何方式将商品继续投入流通,均不应构成商标侵权,因此,不能将商标反向假冒行为认定为商标侵权。在利用“商标权利用尽”原则的理由上,我们认为,“商标侵权否定论”者的错误是在于对“商标权利用尽”原则理解得不准确。所谓“商标权利用尽”原则是指当商品流入最终消费者手中后,商标权人就不再享有在该商品上使用其注册商标的权利。“商标权利用尽”制度的目的在于保证商品的市场流转,以避免产生垄断,但商品无论经过多少次转售,在到达最终用户之前必须保持商标权人第一次允许出售时的原样,也就是说对于市场流通性和秩序性必须同时予以保障。在商品流通过程中,未经商标权利人许可割裂商标与商品这一整体,均应视为是对商标权的侵犯。否定论者恰恰是忽略了这个事实,即在商品尚未到达最终消费者手中,仍处于商业流通之中时,商标的使命还未完成。当然如果购买的是最终消费者,则他们无论怎样处置该商品及其商标都不构成侵权。
商标权作为一种无形财产权,其载体为商品上所贴附的商标。商标权人通过改善经营管理、投入资金发展品牌战略、开发优质产品建立起来商品信誉,这种商品信誉主要是由商标去体现。商标与其标识的商品之间有着全方位的联系,是不可分割的整体。可以说商标是企业与其商品形象、质量和信誉的体现。商标专用权赋予商标注册人依法在其商品上使用其注册商标,并禁止他人假冒、撤换,其目的就在于保障商标与商品的结合。然而,商标反向假冒行为人为了自己经营的需要,面向市场上不明真相的消费者作虚假的表示,在商品流通的过程中更换了商标权人的商标,影响了消费者对商品来源的认识,使公众无法将令人满意的商品与真正的生产者联系起来,无法实现商标与商品的统一,破坏了商品和其上所附的商标之间密切的联系,妨碍了商标功能的正常发挥,使商标权不能在特定的商品上得到实现,剥夺了商标权人建立并获取商品信誉的权利,而保障商标与商品的结合又恰恰是商标专用权的核心要素,因此侵犯了商标权人的权利。避免商标权在商品流通中被侵害,必然要包括避免商品与其附着的商标的分离,从而使商标权人的利益得以实现,这才是法律维护商标权的全部内容。因此,行为人若想不受商标权人的干涉进行商品的转售,就必须保证商品与其上所贴附的商标不分离,不能改变原商品在第一次出售时的本来面目,不能隐瞒商品的真实来源否则就不能适用“商标权利用尽”原则来对抗商标权人。因此说,“商标权利用尽”原则并不适用于否定商标反向假冒行为的侵权性,否定论者的此项根据是没有理论基础的。