商标使用侵权行为,是指未经商标注册人的许可,在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。使用侵权行为是最常见、数量最多的一种商标侵权类型。
(1)对“使用”的理解。“使用”指的是任何将注册商标与商品或服务联系起来的行为,包括直接的使用:一是直接将商标附着于商品的行为,主要是通过印制、压模、喷涂等方式直接在商品上显示商标,一般是,如无包装的香皂、肥皂上压制的商标;二是将显示商标的物品附着在商品上,如商品标签、包装、发票上的商标。也包括间接的使用,如在商业文书、商业广告、展览以及其他商业活动中使用也属于商标的使用。总之,只要使普通消费者误认为该商品或服务为商标使用者所生产经营或提供服务,即属于这里的“使用。”
(2)商标使用的表现形式。商品商标使用的表现形式:①在商品或者商品包装上直接使用;②在商品的交易文书或公关物品上使用;③在商业广告、商业展览活动中使用④在生产或者经营的场所使用;⑤在办公用品、着装上使用;⑥在网站上使用;⑦其他的使用形式。服务商标使用的表现形式:①在服务场所里使用;②在服务招牌上使用;③在服务工具上使用;④在广告或者其他宣传品上使用;⑤在提供服务所使用的其他物品上使用;⑥在网站上使用:⑦其他的使用形式。
(3)商品或服务“类似”的判定。类似商品,是指在功能、用途、生产部门、消费对象销售渠道等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品类似服务,是指在目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。并不是要求所有的内容都相同才认定为类似,只要大部分内容或者主要内容相同,即可判定为类似。比如商品中“冰箱”与“冰柜”、“钢笔”与“签字笔”、“磁带”与“光碟”等;服务中“体操房”与“健身房”、“面馆”与“饮食店”、“理财服务”与“保险服务”等可据此判定为类似。有些商品或服务在内容上并不相同,但在实际使用中存在着特定联系,比如相互依存关系、整件与配件关系、配合使用关系,只要这种关系客观、稳定且易造成相关公众的混淆,也可判定为类似。
商品与服务的类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。如汽车”与“汽车维修”,虽然一个是商品一个是服务,但两者之间存在一种特定的、必然的联系,这种联系容易使消费者产生混淆,是典型的商品与服务的类似。
认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。(4)商标相同与近似的具体判断。商标的相同,并不是指商标完全雷同,侵权者也可能对文字、图案等作细微的改变,但只要在视觉上基本无差别、凭肉眼难以进行区别和分辨,即可认定为“相同”商标,如“联想”与“联想”、“ELLE”与“ele";而近似商标是指商标的读音、图文、含义等容易使一般消费者造成误认、误购的商标,如“羊羊”与“洋洋”、“古井贡”与“古升贡”、“adidas"与“ addidas”"等.
判断商标的相同或者近似,应以商标注册人核准注册的商标为准,而不能以其实际使用的商标为准,比对时,应遵循以下几个原则:
一是要以相关公众的一般注意力为标准。相关公众一般是指与注册商标所标注的商品或服务的消费、营销有关的普通消费者以及其他经营者。一般注意力是指在认知商标时施以通常的注意力,既不要认真,也不要疏忽大意。值得注意的是,商品或者服务的价值高低决定着一般注意力的强弱程度,比如购买香烟的相关公众与购买汽车的相关公众,前者购买的随机性强、所占用的时间短,对商标的注意力弱;后者往往经过反复比较和选择耗费较多的时间和精力,对商标的注意力明显较强。
二是既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对。整体比对,是的比对。商标在消费者的记忆中留下的是整体印象因此,当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别,但集合起来作为一个整体所产生的整体视觉相同或近似,足以使消费者产生误认,就应当认定为商标相同或者近似。反之,如果两个商标的部分组成要素可能相同,但是,它们作为一个整体并不会产生误认就不能认定为相同或近似商标。主要部分比对,是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照,是对整体比对的补充。一般地说,消费者对商标的感受和留下的最深记忆,是商标的主要部分即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似,就容易造成消费者的误认,即可判断为商标的相同或近似。
三是比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。隔离比对,是指将所比对的两个商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对,不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。直接比对,注意力比较分散,容易同中见异,得出的结论不科学;分别比对,注意力较为集中,容易异中见同,能够准确地判定是否相同或近似。无论在进行整体比对还是要部比对时,都应当采用隔离比对的方式。隔离比对的方法是先观察一个商标,得到一定的印象之后,再观察另一个商标看能否得出相同或近似的印象。
四是要考虑商标的显著性和知名度。显著性强、知名度高的商标容易作为目标受到不法侵害,应当提供更加充分的保护。在判断认定商标相同或近似时,应当充分考虑商标的显著性与知名度要素。