我国《商标法》及相关司法解释并没有明确采纳混淆理论。商标专用权的范围可以从权利的获得和权利的行使这两个角度来加以考察。
《商标法》在商标专用权的获得上采用注册原则和申请在先原则。《商标法》第3条规定,“经商标局核准注册的商标为注册商标…商标注册人享有商标专用权,受法律保护”。该法第4条进一步规定,“自然人法人或者其他组织对其生产制造加工拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册”。也即,当事人获得商标专用权的必经之路是申请商标注册。商标局对于商标注册申请将依法进行审查,审查的内容包括绝对理由的审查和相对理由的审查。商标专用权的范围主要体现在相对理由的审查上。商标局审查相对理由的法律依据是《商标法》第2829条第28条规定:“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请不予公告。”第29条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”简言之,注册在先或者申请在先的商标(以下简称“在先商标”)可以对抗他人在后于相同或类似商品上申请的相同或近似商标。因此,商标审查工作的主要内容是将申请商标与他人在先商标进行两个方面的比较第一,商品是否构成相同或类似;第二,商标是否构成相同或近似。
商标专用权分为积极的使用权和消极的禁止权两个方面。使用权的范围由《商标法》第51条规定,即“注册商标的,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。而禁止权方面的内容则极为丰富。《商标法》第52条规定了侵犯注册商标专用权的五种行为,其中前四项为列举式,第(五)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”则属兜底条款。《商标法实施条例》第50条规定了两种属于商标法第52条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释[2002]32号”)第一条则补充了三种侵权行为类型。因此,综合上述立法及司法解释的规定,商标专用权的禁止权范围涉及了以下九种行为:
(1)未经商标注册人的许可,在同一种或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标的;
(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的
(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(5)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装濆使用,误导公众的;
(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄隐匿等便利条件的;
(7)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的行为;
(8)复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
(9)将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。在具体的商标侵权案件审理中,法官一般需按上述行为类型的构成要件对被控行为加以分析,做出是否侵权的认定。当然,成文法虽然具有确定性较强的优点,但同时又存在模糊性、不周延性和滞后性等局限性,因此,“绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”。显然,上述九种行为并没有穷尽所有侵犯商标专用权的行为,《商标法》第52条第(五)项作为兜底条款,仍然存在扩充解释的可能。
自理论而言,更重要的是对各类商标侵权行为③的共同特征、判定的般原则进行研究。以构成要件为标准,上述九类行为可以分作两种类型:第类是只以行为为要件的侵权行为,包括第(1)、(2)、(3)、(4)、(6)种行为此类型中,最典型最常见的是第1种,即未经商标注册人许可,在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标的行为。“对此行为,按照最高人民法院的有关司法解释及我国法院在认定商标侵权时的实际做法认定是否构成侵权主要考虑商标的相同或近似以及商品的相同或类似两个方面的内容”。第二类是既以行为又以后果为要件的侵权行为,包括第(5)、(7)、(8)、(9)类行为。对此类侵权行为的判定,在行为上需要考察商品和商标两个方面,同时,还需要判定是否“误导公众”或“容易使相关公众产生误认”的后果。其中,误导和误认虽表述有别其实质含义与“使消费者发生混淆”相同。
综上,商标注册的审查与商标侵权案件的审判均需要考察两个方面:第商品是否相同或类似;第二,商标是否相同或近似,或者商标与标志、字号及域名等是否相同或近似而对于部分商标侵权案件还需要考察第三个方面,即是否会导致相关公众产生混淆误认。