比荷卢联想理论并没有在立法上得到直接的体现,而是法官和学者在司法实践和理论研究过程中的合作成果。
1971年比荷卢商标法以商品的类似关系为标准区分了两种侵权行为类型。该法第13A(1)规定,商标权人可以反对将与其注册商标相同或近似的标记使用在相同或类似商品上的行为。不过,比荷卢商标法并没有给出商标近似的概念及判断标准,在商品相同或类似的情况下,构成侵权所需要的商标近似程度(也即商标保护范围)是由判例法对商标近似的解释来确定的。在这方面的著名判例是荷兰法院的 Monopoly案该案中,原告认为被告使用的“Anti- Monopoly”商标侵犯了其“ Monopoly”商标权。尽管被告商标使用的Anti(英文前缀,意为“反对”)排除了消费者发生混滑的可能性,但是,这并未妨碍法院认定两商标构成了近似,进而根据第13A(1)做出侵权认定。比荷卢法院在之后的Umon案中对 Monopoly案提出的标准加以提炼并总结出商标近似的概念,即“考虑到案件的具体情况,例如商标的显著性,商标与标志各自作为一个整体并相互比较,在发音视觉和含义上的相似,这些相似之处可以导致在商标与标志之间产生联想”。上述定义不仅包含了直接混淆和间接混淆,还包括了一切下意识的联系或联想。比荷卢法院以联想为标准判断商标近似的理由是:如果联想导致了公众对商品来源发生混淆,那么,商标指示商品来源的功能就受到影响;即使没有混淆产生,但如果联想导致了商标的显著性或者声誉被削弱,这种联想也是有害的。比荷卢法院通过一系列判例提出了认定联想(进而认定商标近似、构成侵权)的三个重要条件(1)商标的显著性程度是个重要的因素,商标的显著性越弱,其在公众中导致联想的能力就越弱。(2)商标的声誉是案件需要考虑的特殊因素较高的声誉会使商标具有足够的显著性以导致认定侵权所需要的联想。(3)在含义近似的案件中,要认定联想两商标之间在视觉和发音上也应有一定的相似性。比荷卢商标法中第二种类型的侵权由13A(2)规定。根据该条,商标权人依据专有权可以反对他人在没有正当理由的情况下,在贸易过程中对相同或近似标志的任何其他使用,如果这种使用会对商标权人造成损害。法院通过判例将“任何其他使用解释为两种类型:(1)在非类似商品上使用相同或近似商标;(2)非商标的使用,即“不是为了区分特定厂商的商品或服务的目的”之使用。著名的 Clareyn案是第一个比荷卢法院在非类似商品上认定侵权的案件。该案中, Clareyn商标是驰名的荷兰杜松子酒商标,其所有人诉称被告使用在清洁制品上的 Klarein商标构成了侵权。法院首先分析了两种传统的损害即消费者混淆和对商标商誉和声誉的盗用,它们是影响商标所有人商业利益的传统损害。除此之外,法院指出了第三种损害,即“对商标激发柏关公众购买欲望的能力造成负面影响”。这种损害表现为两种情形:(1)商标的独特性被伤害;(2)侵权标志所使用的商品之特性激发了不适当的联想,进而损害了原告商标所使用商品的吸引力。法院在 Clareyn案中认为, Clareyn商标的吸引力因为被告在肥皂上使用极为近似的 Klarein商标而受到损害,因为这种使用会使相关公众产生不恰当的联想,导致原告商标的排他性丧失。同时,比荷卢法院还认为非商标的使用也会构成侵权,相关判例认定侵权的行为包括:将带有She(亮牌)文字及图形商标的纺织品画放火烧毁;将 Philips(菲利浦)文字及图形商标环绕在纳粹十字记号周围,以暗示菲利浦公司的产品在“二战”中为纳粹服务;在电影中将可口可乐瓶放在了淫秽的环境里。