欧共体声誉商标保护的实践时间不长,在不正当利益或损害后果方面尚无代表性的欧共体法院案例可供讨论。雅各布总检察长在 Adidas案中归纳的四类情形中,前两类分别可与美国的弱化、玷污相对应;后两类则被归纳为“搭便车”。显然,在后商标使用人获得搭便车的利益与声誉商标受到的损失并非同一枚硬币的两面否则,指令完全没有必要做重复的规定。部分成员国的司法实践证实了此点。例如,意大利《商标法》第1条1(c)按照指令第5条(2)的内容规定了对声誉商标在非类似商品上的特殊保护。法院将不正当利益定义为“被告在没有正当理由的情况下,通过利用驰名商标的吸引力与商业价值谋取利益的一切行为”。如果被告的行为被证明存在“寄生的意图”,即在明知原告商标驰名的情况下故意搭便车,就可以认定非法,而无须证明原告商标的显著性或声誉受到了削弱。在Nike案中,被告将“NkeSports fragrance”商标使用在香水及化妆品上,法院认为该行为借用了原告驰名商标“Nike”的声誉谋取了不正当利益,因为被告采用与Nke商标如此近似的商标之事实,就已经证明了被告明显具有借用世界顶级体育用品商标之名声和吸引力的意图。法院并不要求原告证明其商标存在混滑或者淡化的可能性。
美国淡化保护制度并没有涉及不正当利益问题,不正当利益或者“搭便车”主要存在于学术观点或法官的意见中。例如,有的美国学者认为,运用淡化理论来保护驰名商标是错误的,因为淡化是个虚构的概念,它要么就不存在,要么就很难证明,属于是导向错误的无效理论工具。应当抛弃以损害为基础的淡化理论而选择反对搭便车理论( theory of the anti free rider)。根据该理论,驰名商标所有人无须证明商标由于被告的行为丧失了销售能力,就可以反对被告不正当的搭便车行为。而且,反对搭便车理论在划定驰名商标保护范围方面比淡化理论更有效。但是,不正当利益或者反对搭便车理论并没有成为美国商标保护范围扩张的主流观点。美国淡化保护制度没有将反对搭便车理论作为基础,其主要原因在于,这些主张容易产生限制自由竞争的消极后果,而美国一直坚持,鼓励自由竞争应当是知识产权保护的重要政策目标。一方面,“如果人确实存在‘自然’的权利,至少应包括模仿他人的权利,从而可以不劳而获。毕竟,教育要通过模仿来进行,而对复制如果不予宽容,发展就将成为一种幻想。因此,自由竞争必然需要依靠复制或模仿,有的学者甚至认为“竟争就是复制”。另一方面知识产权赋予特定主体就特定客体享有的专有权,而禁止复制或模仿是专有权的应有之意“知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制”。但是,知识产权法并不禁止一切形式的复制或者模仿,“复制并非总是被维护竟争经济的法律所禁止……允许复制在很多情况下也会产生有益的后果”。复制或模仿的好处在于,可以避免不同的主体在相同或相似的发明创造上进行重复投资,在总体上节约了社会资源。同时,复制或模仿有利于提高竞争的充分程度,促使商品价格的降低,最终有利于消费者的利益。而且,复制或模仿也在一定程度上促进了创新因此,“自由竞争经济政策演化出对商业构思和智力创造的自由竞争原则,即自由复制的原则:任何商业构思发明作品或者标志,一旦向公众披露就可能进入公众领域并可以被自由复制”。
按照不正当利益或者反对“搭便车”理论,只要在商业中使用了与驰名商标相同或近似的标志,就可以直接推导出使用人获取了不正当利益(或者搭了驰名商标的便车),进而构成使用人承担法律责任的基础。这种不考损害后果而认定法律责任的观点很容易使责任范围过分扩张,对自由竞争产生窒息效应。从这个角度来看,较之于欧共体国家声誉商标保护的理论与实践美国的淡化理论比较合理地平衡了保护驰名商标所有人的利益与维护自由竞争之间的关系,其对商标保护扩张的范围所做的界定更为清晰。