所谓使用制度,就是仅根据对一项商标在商品上的使用,即使不注册,商标所有人亦可取得商标权。这是一种承认商标权与商标使用同时产生效力的制度。如美国、英国等国以及效仿英国商标法等国家,就是实行的此种制度。要在美国取得商标权,这个商标必须在美国各州之间或在外国贸易中使用的商标;英国掌握稍松些,只要申请人有使用的意愿,就可申请注册。采取这种制度是考虑到商标的作用决定其保护,而商标只有通过使用才起作用,如果一个商标得不到使用,也就得不到公众的承认,那末,就不会产生因另一个企业使用与此相同的商标而发生混淆。挪威商标法第二条规定“从事商务活动的人,其商标如久经使用,虽末经注册,亦享有此商标的专用权”。瑞典商标法第二条规定“一种商标虽未经注册,但已在市场上确立,也应属于该商人的专有财产”。采取这种制度,能产生许多效果,最主要的是商标不注册也能受到保护。虽然采用这种制度的国家也有个注册制度,但注册手续不过是在判断谁先使用时起一般证据作用,它只是在商标保护方面、特别是在法律保障和证据上提供方便。而商标权在注册后要经过一定时间才能确定其效力(各国大致规定为3至5年),在美国,商标注册后必须连续使用5年,商标权才具有确定的效力。按此制度,商标必须使用在商品上,商标权才能生效,而注册和产生权利并无关系,注册的意义仅在于推定权利的存在。总起来说实行此种制度的国家,除有习惯法,即通过法院判例形成的法律规范外,往往也有成文法,并可以申请注册,只不过仍以商标的实际使用当做法律予以保护的依据,注册只是为了增强商标专用权的效果。
所谓注册制度,就是商标必须提出申请,经国家主管商标工作的部门核准注册后,才能享有商标专用权,并受到国家法律的保护。未经注册的商标,不能享有商标专用权,因而也得不到法律保护。世界上大多数国家,采取注册制度所以如此,是基于申请人确有使用的意愿,就可给予商标专用权,至于是否已经使用则不是重要的了。因为,一个企业应该有权利获得商标注册,商标注册后不一定马上就开始使用商品。这样做利于企业有计划地销售商标所标明的产品或者服务项目,每个企业就能有步骤地向市场宣传自己的商品,从而出售自己的商品。同时,商标注册主管部门相信商标注册后会被使用,所以把它当做一种权利予以保护。这种法律保护,可以防止纠纷的产生,如果发生不同企业在同一种商品上使用同一商标或类似商标时,就可避免这种冲突,因为,法律保护注册商标。
但是,现在有些国家,采取使用制度时带有注册制度的色彩;采用注册制度时带有使用制度的色彩,如联邦德国、日本就规定商标注册后要使用,日本商标法规定在第七年申请续展时,必须在续展申请书后附上证明确实已经使用的文件,这就带有“使用制度”的色彩。
如前所述,如果一个国家的商标是通过使用即可取得商标专用权。那么,“使用”的意思是指在一定时间和范围内把商标贴在生产品上或者服务用具上或刊登在广告上。不管以何种形式使用都必须为公众所知,如果仅是象征性地使用,则不视为使用,也不能获得商标专用权。如何确定使用范围呢?如果只限于某地区不遍及全国时怎样认定呢?根据采取使用制度国家的作法是:由公众的评定来决定,如果这个商标仅为某一地区知晓,专用权则仅限于这个地区,如果遍及全国各地,专用权则扩及全国。