后申请的商标与已注册或先申请的商标是否会造成混淆(即是否足以使消费者误认为分别附有前述两件商标的商品或服务是由同一经营者提供或者认为其来源与拥有在先注册的商标的经营者有特定的联系),是认定商标近似的惟一标准,而构成两商标的各要素,即“音”、“形”、“意”及整体设计等是否相同或者近似,则是认定商标是否构成近似需要考虑的因素,而非标准。
制止混淆是商标保护的核心问题,相关公众认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的经营者时,就存在混淆的可能。
TRIPS协议明确规定:在可能造成混淆的情况下,注册商标所有权人才有权阻止任何人未经许可,在其注册的相同或类似的商品或服务上,在商业中使用与其相同或近似的标记。《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》(以下简称“一号指令”)第5条赋予商标的权利中规定了禁止第三人未经商标权人同意:在一标记与其商标相同或近似,且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或近似,如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能时,使用该标记。在《一号指令》的立法理由第10条中明确指出:考虑到混淆的可能构成保护的特殊条件,而且认定取决于多种因素,尤其取决于商标在市场上的认知程度,商标同使用或注册的标记可能产生的联想,商标与标记及商品或服务间相似的程度。欧共体法院一再指出:商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致,从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来,而不会有混淆的可能。美国“侵犯商标权”的规定在《兰哈姆法》第32条之中,该条规定了两类可能会引起混淆错误或欺骗的行为构成商标侵权。由此可见美国在保护商标权时也立足于禁止使用足以造成混淆的商标。