1)应综合考虑商标的“音”、“形”、“意”及整体设计等因素,既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对。所谓“音”、“形”、意”近似也有多种情况,如文字读音相同或相近、文字含义相同、图形相同或相似、整体设计相近等。以组合商标为例,如果构成组合商悿的要紊中仅有部分相同或近似,且该部分在商标中属于显著性很弱的要素,两商标的主体部分差异显著,从整体上观察两商标有明显区别,不会使消费者误认为使用两商标的商品或服务是由同一经营者提供的,则这两个商标就不近似,例如“良屋WELL HOME”与“好美家HOME”,虽然两商标都含有“HOME”,但前一商标中外文为“ WELL HOME”,译为“和谐家庭”,后一商标中的“HOME”译为“家庭”,因作为两商标主体的汉字部分差异显著,两商标整体比较差异明显,不能因为都含有“HOME”就认定两商标近似。“中茶”与“田茶”,虽然两商标文字含义有差别,但商标的显著部分整体设计非常近似,易使消费者误认为使用两商标的商品或服务是由同一经营者提供的,则这两个商标应判近似。
2)考虑商标指定使用的商品和服务的主要消费群体,实际交易的情况;
3)应以相关公众的一般注意力为标准,相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
对于驰名商标为了加强保护起见,将近似商标的范围划得大一些。
国际工业产权保护协会(AIPP)的第127号问题中讨论了商标法中的混淆问题,提出认定混淆的3条一般原则,对我们认定商标近似也具有参考价值,内容如下:首先,应该结合相关公众实际感受商标的方式,以及商标使用的具体情况对相关公众的效应,进行商标比较。其次,商标产生的总体印象般具有决定意义。商标不应被分割成各个部分进行单独比较。第三,如果商标的非显著部分左右了商标的总体印象,除非两个商标包含近似的显著部分,般不认为有混淆的可能。
从上述认定混淆的一般原则可知,如果前后两商标的部分构成要素相同或近似,据此就认定前后两商标相同或近似是不合理的,应综合考虑其构成要素经过整体对比后再决定准驳,这已被越来越多的审查实例所证实,也符合认定商标近似的标准。