商标就是牌子。驰名商标是消费者心目中享有较高声誉或为相关公众所熟知且经法定程序认定的牌子。非经国家法定机构认定,不能伪称其为“驰名商标”;而名牌,只是人们对有一定声誉的商标约定俗成的称谓,即俗称。人们在消费或接受消费时,往往会不假思索、脱口而出称某个牌子为“名牌”。因此,名牌不是严格意义上的法律概念,难以得到像驰名商标那样有效的法律保护。驰名商标与中国名牌既有联系又有区别。驰名商标是客观存在的,是无可争议的名牌,而中国名牌却不一定是驰名商标。当然,在现实情况下,许多企业都在努力使其商标成为驰名商标或中国名牌。在驰名商标认定无望时,能被认定为中国名牌也不失为一大幸事,最好是“熊掌与鱼翅”一并兼得。而作为对高知名度品牌界定的“国家级”机构却有两个,实为不妥。这应当由国家在完善法制的基础上予以整合,以使我国知识产权保护制度得以全面、正确的推进与实施。
此外,更有甚者,近年来,国家质检总局还认定了一批其所称的“中国世界名牌”,让人诟病不已。这是画饼充饥、自欺欺人。对此,有人甚至提出这一认定是否系联合国或是其它国际性的组织认定的质疑,而成为笑谈。可见,其依据、其作用、其权威与“中国名牌”何其相似乃尔?又何需再作评述哉!
试想,若某优势企业的产品,都获得了一系列的“荣誉”称号,那么在其产品包装及广告宣传中就理所当然地可以使用如“原产地标志”、“国家免检产品”标志、“质量安全”标志、“中国名牌产品”标志、“中国世界名牌产品”标志(估计尚未来得及设计并推行);还有“驰名商标”及其他强制性或非强制性的认证标志。难道这不嫌累赘吗?难道这是与国际惯例接轨吗?难道这比国际通用的商标注册标志“R”更意蕴深刻、简洁明了吗?
为此,国务院于2008年6月5日发布的《国家知识产权战略纲要》中,明确提岀了要“尊重市场规律,切实解决驰名商标、著名商标、知名商品、名牌产品、优秀品牌的认定等问题”。
而问题的症结就在于,一些有权部门和行业组织出于自身利益的需要,置国家的三令五申于不顾,总是变相地、巧立名目地玩着花样,冠冕堂皇地开展各式各样的评比、认定、认证、争创、创建、达标等到活动。比如,“全国百城万店无假货”,作为总体要求和号召是可以的。但是,具体命名、授予某店、某条街,则有失欠妥。因为,一是该行为人为地制造了不公平竞争的市场环境;二是荣誉获得者难免无假货。一旦发生售假行为,除了必须追究售假者(当然更要追究制假者)的责任外,而荣誉授予者应承担何种责任呢?若予免责,那么,荣誉评比授予者的客观公正性、权威性、公信度,在人们心目中岂不要大打折扣而一落千丈么?依笔者见闻,目前,与经济相关的各种评比,全国约有数十项。如“中国名牌产品”、“世界名牌产品”、省(市、区)“名牌产品”、地(市)“名牌产品”;“驰名商标”(除商标局的行政认定外,中级以上法院也可以认定,如某市中级法院于2006年年就认定了67件驰名商标。难怪有人怀疑其中有“猫腻”)、省(市、区)“著名商标”、地(市)“知名商标”;商务部系统的“出口名牌”、“最具市场竞争力品牌”;农业部系统的“中国名牌农产品”;有自上而下的“重合同、守信用”企业、“消费者信得过产品”、“消费者推荐产品”,甚至还有“人民大会堂特供”、“省人民政府指定”使用商品、“上榜品牌”、“畅销品牌”“优良合格品牌”、“重点保护品牌”、“使用特色品牌”,等等。诸如此类,凡此种种,扰民乱企,劳民伤财。而此类所谓“创建”、“争创”活动,对大多数企业而言,只能望其项背,可望不可及。只有少数企业才有望如愿以偿,于是,便乐此不疲,甚至不择手段。因为,企业一旦获此“殊荣”,除了可享受各级政府的层层奖励外(有的一次性奖励竟达500万元人民币,多次奖励则更为可观),最主要的是企业可以凭借这一“金字招牌”在置身于激烈的市场竞争中处于有利的优势地位,而其他大多数企业则无可奈何尔。臂如,在些工程招标中,尽管竞标企业的资质相同,但获得“殊荣”的企业则可以享受到加分的优惠照顾,别的企业则无此“福分”;在企业产品营销中,获得“殊荣”的企业则可以在产品包装的醒目位置处印制上“殊荣”的称谓,而别的企业则不能;尤其突出的是,在企业广告促销中,获得“殊荣”的企业则可以大张旗鼓地宣传其获得的荣誉,而别的企业只能是望洋兴叹,自愧弗如……。这难道公平吗?符合建立公平竞争的市场秩序吗?所以,一些有权部门和行业组织的种种认定、评比,实质上是对不正当竞争起到了推波助澜的作用。难怪国外相关人士指出,中国的政府部门在为企业推销产品。但只是为少数企业推销产品服务,而不是为所有企业服务,这与政府的公共性服务功能是相悖的。据悉,国外企业在产品销售中,其包装、广告上是没有各种荣誉称号的。仅有公司名称、地址、产品的功能、用途、商标及注册标记、联系方式,至多还有商品价格等,哪像我国企业唯恐荣誉少了,过犹不及。于是便把获得的种种认定、认证,甚至是没有多大价值的专利证书等,统统用于产品促销中。一句话,就是把能够“忽悠”的方式、方法全都用上。大有“中国名牌”铺天盖地、“弛名商标”风卷残云之势。须知,是否名牌,不是哪个部门说了算的。只有市场才能定夺,只有消费者才能定论。若无认定,就没了名牌了么?
笔者曾到过一些企业,发现国内优秀企业的陈列室、展览室或荣誉室墙上挂满了各种奖牌、奖状、锦旗,展柜或展台上摆设了种种奖杯、奖章、证书等,真可谓目不暇接、琳琅满目;而国外的优秀企业则“家徒四壁”,似乎一无所有。这一强烈的反差现象,难道不令人启示吗?
目前,还有一种现象,就是获得认定为驰名商标的企业,在广告宣传中往往使用“中国驰名商标”字样,以与“中国名牌”比肩。殊不知,驰名商标是没有国界的,而行政认定的驰名商标是不冠以国名区划的;相反,质监部门认定的“中国世界名牌产品”,企业在宣传时又往往使用“世界名牌”,似乎与“驰名商标”相贴近;同时,质监部门认定的是“中国名牌产品”,而企业则常常使用“中国名牌”,等等这些使用行为都是有问题的。它违反了《广告法》规定的广告内容必须真实、合法,不得含有虚假内容,不得欺骗和误导消费者的要求。比如,2005年有一被认定为驰名商标的企业,在广告促销产品活动中,使用了“中国驰名商标企业荣誉出品”字样,后被消费者起诉,法院判令停止使用这一广告语并对这一虚假的表示判令赔偿。在答复征询时,商标局明确表示,商标局从来没有认定过“中国驰名商标企业”,而只是认定的“驰名商标”。
有鉴于此,笔者以为,凡是没有法律依据的认定、评选,一概都应在禁止之列。已经授予的称号一律无效,并不得继续用作广告;有法律依据的认定,仅有“驰名商标”一项,可以继续开展,缘于《保护工业产权巴黎公约》有此规定。但是,对于认定结果也一并禁止用作广告促销活动。因为,无论是行政认定(即通过商标管理程序、商标异议程序、商标异议复审及商标争议程序认定驰名商标,均需报送相应的商标侵权案件、商标异议案件、商标异议复审案件和商标争议案件),还是司法认定,都是在个案审理中认定的,即仅对本案有效,也就是只对个案中需保护的商标免遭侵权起作用。舍此,则不具有普遍意义。只有这样,企业才有公平竞争的市场环境,政府才是具有公信力的政府。否则,每个政府部门和行业组织都可以找出开展认定、认证、评比、评选、创建、达标等冠冕堂皇的必要性的理由,就有可能化公权为私权,将政府和社会的公信力化为少数既得利益者的权杖,化为部门谋利的幌子和招术。
为此,我们建议,对于一切有碍于市场公平竞争环境形成的所谓认定、认证、评比、评选、创建、达标等,都应禁止其在商业化的运作中的宣传和使用,以免导致市场主体间的不正当竞争。这就需要在重新修正的《广告法》或《反不正当竞争法》中予以界定。笔者倾向于在《广告法》中给予明确。因为,所有这些“荣誉”获得者的最终目的都是为了使用,都是为了使其在市场竞争中取得比较优势的地位,尤其是其在产品或服务的宣传、包装和装潢上。所以,只要在《广告法》中增加“广告主、广告经营者和广告发布者,不得发布和使用有碍于市场公平竞争的称号”,并规定相应罚则。只有这样,才能有效扼制居叵测之心之流尔虞我诈的不当行为的发生,才能还市场以清新的环境。
令人欣慰的是,就“中国名牌”而言,国务院批准的《国家质量监督检验检疫总局主要职责、内设机构和人员编制规定》的“三定”方案中,对质监总局职责予以调整,其中质监总局不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动。
令人尴尬的是,自从以“三鹿”为首的问题奶粉被揭露后,质检总局先是撤销有关问题奶粉的名牌称号,继之停止使用食品类生产企业获得的国家免检产品资格,最终对《产品免于质量监督检查管理办法》予以废止。早知今日,何必当初?问题奶粉事件,给整个行业、国家形象、政府形象、百姓生活及生理与心理的负面影响,是极其深刻和深重的,使整个社会为此付出了巨大代价。
鉴于此,国家工商总局于2008年10月17日发出《关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》,违者按《广告法》和《反不正当竞争法》的有关规定处罚。试想,获得所谓“中国名牌产品”和“国家免检产品”等荣誉的那些企业,那么多的荣誉标志、铭牌、包装物以及广告内容,都需要消除、销毁、覆盖,其财产的损失必定相当惊人。看来,只能由荣誉获得者自己“埋单”了。
现在还有一个关键的问题,就是如何真真切切贯彻落实国务院的“三定”方案?如何厘清质监总局与中国名牌战略推进委员会之间的关系?即如果质监总局从名义上退出名牌评选活动之后,中国名牌战略推进委员会又以自己的名义开展此类评选活动,怎么办?而获得名牌的企业在广告宣传中,大肆滥用名牌以助其产品销售,从而导致业内事实上的不公平竞争,怎么办?既然质监总局已不能以其名义评选名牌了,那么省、地(市)仍在继续评选地方上的所谓省名牌、市名牌,怎么办?还有其他的部门呢?等等。那种“上有政策,下有对策”或者“狸猫换太子”的老套路,也常常被袭用而屡试不爽的。人们正拭目以待!