商标的固有显著性与获得显著性是显著性的基本分类。前者指特定标志所具有的区别相关商品或服务的固有属性,后者指标志通过使用所获得的显著性或区别性。因两种显著性在性质上、本质上是一致的,只是产生显著性的原因不同,所以,从商标的注册角度来认识,凡具备固有显著性或获得显著性条件的标志均可以注册为商标。
TRPS协议第15条第1款的规定区别了商标的两种显著性:(1)任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标志或标志的组合,均应能够构成商标。(2)即使有的标志本来不能区别相关商品或者服务,成员亦可根据其通过使用取得的显著性,确认其可否注册。前者指明商标必须具有区别相关商品或者服务的固有属性,后者说明通过使用产生的获得显著性。判断某个商标是否具有显著性,在个案中仅仅从商标本身单纯的一个方面去认定是很困难的,很容易发生争议,因而对商标进行显著性审查,一般采用否定性审查原则。法律上无法以穷尽例举的方式规定哪些标志不具有显著性,而是规定在何种情况下标识被认为不具有显著性。 TRIPS协议将显著性区分为固有的显著性和使用获得的显著性,正是吸收了商标立法和实践的流行做法。 TRIPS协议对商标注册显著性(识别性)的要求,有三个含义:首先,如果一个商标能起到证明或区别相同商品或服务不同来源的作用,商标就必须有自己的显著特征,以防止混淆、欺骗、误认;如果商标的作用是保护消费者对其所购买的商品或接受的服务不产生混淆,其商标必须是可辨别、确认、区别于其他标志的。第二,商标的显著性还有助于引起人们对商品的注意,在某种意义上,其本身就起着一种促销作用。也就是说,商标因为可以被识别,具有显著性,才会给所有者带来利益。但前提是所有者能够自由地占有一个商标,没有显著性的商标,不应该被某个所有者独占。第三,商标的识别性要求可以使最先使用者排斥以后他人使用类似或者与其显著性没有明显不同特征的商标,进而防止利用商品或服务的通用名称在商业领域的垄断。
中国《商标法》从不具有显著性的3种情况作为商标显著性的否定,并在第11条第1款第2项中以未穷尽的方式规定可能出现不具有显著性的情况,这是符合当今商标显著性立法方向的。