商标的固有显著性和获得显著性主要是针对商标是否可以注册而言,也是TRPS协议要求商标获得保护的最低门槛。区分商标的相对显著性和绝对显著性,目的在于区分商标的不同保护程度。在确定商标的保护范围时,具有相对显著性的商标与具有绝对显著性的商标是不一样的,具有绝对显著性的商标可以获得比具有相对显著性的商标更强和更宽的保护。这一区别对本书第三编的三大理论即混淆理论、淡化理论和联想理论将有重要影响。
(一)商标的相对显著性
所谓相对显著性,是指商标必须结合具体的商品或服务才能起到区别作用的属性。例如,“长城”可以分别作为“电视机”电脑”、“服装”、“饭店”等商品或服务的商标,如果离开具体的商品或服务,则不能指向特定的出处,也就是起不到区别作用。因此,具有相对显著性是商标保护的最低标准。商标的固有显著性和获得显著性都属于相对显著性的范畴,均是相对于法律所要求的注册条件而言,即使在《巴黎公约》第6条之2意义上要求的驰名商标,也仅仅需要具有相对显著性即可。
(二)商标的绝对显著性
所谓绝对显著性,是指即使在没有指出具体商品或服务的情况下,也能使公众或消费者将商标的特定出处相联系。如人们看见“柯达”、“海尔”、“金利来”,便会想到胶卷、电器和服装。商标的绝对显著性只有经过长期的使用以及大量的宣传和商品质量的保证才可能实现,因此总是同强大的知名度联系在一起。一般商标只需具有相对显著性即可以注册保护,但要对商标进行跨类保护时,具有绝对显著性就是一个必要的条件。可以认为:混淆造成的损害既可以是相对显著性,也可以是绝对显著性,但是,淡化和联想造成的损害一般不会危及商标的相对显著性,而是危及商标的绝对显著性。因此,区分显著性的程度有利于说明商标侵权的性质和特征,也是证明商标权利范围的基本依据。