纵观 TRIPS协议第15条和第16条,即“可保护的客体”和“所授予的权利”,商标的显著性绝对不是一个静止的概念。随着商标使用情况的变化,商标的名气不同,其显著性也会产生变化。正因为如此,“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册。”这里是从成员注册条件的要求来看第二含义的显著性变化;不仅注册前的显著性可能因为使用的情况不同,商标的名气会发生变化,而且在注册后随着实际使用的展开,商标的显著性还可能增强,进而可以按照《巴黎公约》第6条之2的要求给予驰名商标的跨类保护。这里从保护商标权和商标所有人的角度考虑到了商标显著性的发展空间。
欧共体法院在认定商标显著性时,进一步考虑了显著性的发展变化,认为“在确立商标的显著性,以及在认定商标是否特别显著时,成员国法院必须就商标在注册指定的商品或服务上指示特定厂商的能力的强弱进行整体判断,也就是判断该商标将此商品或服务同其他厂商生产的商品或服务区别开来的能力这说明商标的显著性已不再是一个判断抽象的标志是否显著的问题。商标的显著性确实存在强弱之分,决定商标的保护范围时必须考虑这一因素。显著性强的商标,即使商标不太近似,或者商品服务不太类似,仍然可能产生混淆。换言之,显著性强的商标的保护范围比显著性弱的要宽。因为一个显著性强的商标,它不仅仅是区分市场上同类的商品或服务,更能区分相同或者不相同业务经营范围的生产商家。可以这样说,消费者“认牌购货与“认货购牌”是完全不同的两种消费思路和消费模式。因此,显著性随着商标所有人实际使用的成果不同,区别能力的理论概念已经发生了重大突破。
我国新《商标法》与旧的商标法相比,显著性概念的发展已经体现得更加充分。最为典型的就是新《商标法》对过去用禁用条款限定使用的标志,经过使用取得显著性的特征,并便于可识别的,可以作为商标注册。