TRIPS协议对这一问题的规定也很抽象,因此,目前世界上各国立法差别很大,学者对这一问题也可谓众说纷纭。笔者以为,根据我国具体在商标法司法实践中的情况,结合国外立法的经验,以及上述确立认定标准的基本原则,可以采取或考虑以下认定标准
1.参照商品国际分类表。1961年生效的《尼斯协定》,对商品和服务的种类的划分作出了比较明确细致的规定,被列入商品分类表中的同一类商品的不同商品之间,往往具有很多相近乃至相同的属性。因此,可以将两种商品是否属于商品分类表中的同一类商品作为认定类似商品的参照标准,这样既可以照顾商品本身的特性,又简便易行。但是,也不能将这种参照标准绝对化,认为类似商品就是指商品属于同一类别不同商品之间的商品,还应当综合其他情况来判断在商品分类表中被列入同一大类别的不同商品之间是否属类似商品。比如,咖啡和食盐同属于《尼斯协定》中的第30类商品,但如果没有其他因素的存在,将它们作为类似商品并无实际意义,反而有背于《商标法》宗旨的实现,使其他经营者受到不公平的对待。
2.考虑商品本身的特性。因为商品本身的特性是决定两种商品之间是否类似的物质基础。类似商品之间通常具有许多相同或相近的物质属性,用商品本身的特性作为认定类似商品的标准具有客观公正的优点,可以避免很多毫不相关的主观因素的干扰,能够使有关当事人感受到客观因素所决定的公正对待,并乐于接受客观认定的结果。这些物质属性主要指商品的物质材料、物理性能和化学性能、外部形态和内部性能等。《尼斯协定》的商品分类可以根据两种商品是否属于同一大类作为考察商品是否相同或类似的参考依据,但分类表中商品所属的类别不同,却仍有许多相同或近似的重要物质属性。比如,刀具和刀分属不同的商品类别,但两者在物质属性方面的巨大共通性是显而易见的。
3.考虑商品的生产或者经营方式。一般说来,生产或经营相同或相近的商品,消费者很容易将它们混淆在一起,如果允许在这些商品上使用相同或近似的商标,消费者往往会认为它们是出自同一生产者或经营者。例如,啤酒和葡萄酒,尽管《尼斯协定》商品分类表没有将它们归入同一类别,但由于它们的生产方式相近,且基本上置于相同的场所销售,市场渠道和消费者群体以及销售手段基本一致,如果它们使用相同或近似的商标,消费者通常会对其出处产生误解。而药酒和普通含酒精的酒则是另外一种情形,主要是因为它们的销售方式、市场渠道和消费者对象差异很大。以商品的生产或者经营方式作为认定类似商品的基本标准之一,还具有客观而且便于操作的优势。
4.考虑商品的用途和人们的使用习惯。商品的功能对于消费者识别商品的出处有着很大的影响,对于那些用途差异显著的商品,消费者不太容易产生误认,容易导致消费者误认的是那些功用相同或者相近似的商品。消费者的使用习惯在某种程度上对于消费者识别商品的出处起着决定性作用,在不同的使用习惯和消费环境下消费者对于两种商品是否属于类似商品所形成的感觉会有明显的不同。比如,咖啡和茶,有些国家的消费者一般喝咖啡而很少喝茶,而有些国家的消费者一般喝茶而很少喝咖啡,有些国家的消费者既喝咖啡也喝茶。对于第、二种情况,如果使用的商标相同或近似,消费者一般不会混淆它们的出处,因为消费者的消费使用习惯决定了他们在相关产品上的注意力。而对第三种情形,相同或近似商标则极容易引起消费者的误认或误购,因为消费者对该两种商品的注意力一致或者说对等,注意力的均等往往造成判断力的下降。